Terminación unilateral sí, pero no así

En los últimos años, a propósito de controversias contractuales de entidades exceptuadas del Estatuto General de la Contratación, el Consejo de Estado ha venido desmitificando una institución contractual propia del derecho privado que, por cuenta del artículo 17 de la Ley 80, se consideraba excepcional al derecho común. Hablo de las cláusulas de terminación unilateral, por incumplimiento o por aplicación discrecional de alguna de las partes.

Sobre el particular es pertinente recordar que hace tan solo cinco años, el Consejo de Estado mediante Auto de 20 de febrero del 2014, afirmaba que no era posible el uso de estas cláusulas en contratos regidos por el derecho privado. Sin embargo, esta misma corporación rectificó su postura distinguiendo el régimen aplicable al contrato, de la naturaleza estatal del mismo. Así, en sentencias del 24 de agosto del 2016 y 19 de julio del 2017, el Consejo de Estado estableció que sí es posible pactar cláusulas de terminación unilateral en contratos estatales regidos por el derecho privado.

Dentro de los argumentos que utiliza el Consejo de Estado para justificar su decisión está el hecho de que este tipo de cláusulas son permitidas y comúnmente pactadas como cláusulas accidentales en contratos entre particulares, argumento que comparto y que es consonante con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto del 2011, en la que se hace un amplio y detallado desarrollo sobre la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, sin perjuicio de las limitaciones que imponen los principios de buena fe y del no abuso del derecho.

En mi criterio, la renovada postura planteada por el Consejo de Estado representa un avance significativo y útil de cara al ambivalente escenario en el que en ocasiones se encuentran los contratos estatales regidos por el derecho privado.

Sin embargo, encuentro desafortunadas algunas afirmaciones que el Consejo de Estado termina acuñando como fundamento de sus planteamientos jurídicos en las que desconoce abiertamente la realidad. Justamente, en la sentencia referida del 19 de julio de 2017, esta corporación afirmó que “en los contratos del Estado que se rigen por las normas del derecho privado las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir (…) el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo” de manera que “resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas que impliquen la utilización de mecanismos tales como (…) la terminación unilateral”.

Como se observa, el Consejo de Estado plantea que, en contratos estatales regidos por derecho privado, las partes son libres de regular sus intereses, pero lo cierto es que, en la mayoría de las ocasiones, el particular se somete a las reglas previamente determinadas por la entidad estatal que tiene por principio imponer sus condiciones contractuales.

Y es que esta afirmación no es menor si se tiene en cuenta que uno de los requisitos que estableció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para que estas cláusulas de terminación puedan ser pactadas de acuerdo al derecho privado, es que ambas partes convengan autónomamente en el contenido del contrato. Por ello, se requerirá algo más que una afirmación del Consejo de Estado, fácilmente controvertible, para resolver de manera sistemática y correcta los retos que se presentan al regular este tipo de cláusulas en contratos estatales regidos por derecho privado.