Protección de la inversión y autonomía regulatoria

En materia de protección internacional de la inversión extranjera, los Acuerdos Internacionales de Inversión - “AII” -, bien sean capítulos de inversión bajo tratados de libre comercio o acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones, se constituyen como la fuente principal de las obligaciones contraídas por los Estados (sin perjuicio de que haya obligaciones que surgen directamente de la normativa doméstica del país receptor de la inversión o de contratos particulares con inversionistas extranjeros).

En el marco de estos AII, los Estados contratantes se comprometen a dar cumplimiento a una serie de disposiciones, que hoy reflejan ciertos principios del derecho internacional público frente al tratamiento de inversiones extranjeras. Por ejemplo, dentro de estas disposiciones se encuentra la prohibición de expropiar directa o indirectamente sin justa compensación, el nivel mínimo de trato bajo la costumbre internacional, el principio de no discriminación (trato nacional y trato de nación más favorecida), las libres transferencias, entre otros.

Asimismo, por lo general, las disputas que surgen por el presunto incumplimiento de un Estado de tales obligaciones se dirimen bajo el mecanismo de solución de diferencias inversionista - Estado. Mediante este mecanismo el inversionista tiene la facultad de demandar al Estado ante un tribunal internacional de arbitraje, lo cual puede representar, además de responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de un tratado internacional, en indemnizaciones al inversionista.

Una de las disposiciones más utilizadas en este tipo de demandas es la del trato justo y equitativo. Aunque esta disposición sigue siendo un tanto ambigua en su contenido, los Estados han procurado limitar su alcance en las últimas generaciones de AII. En términos generales, esta disposición busca proteger las expectativas legítimas de un inversionista extranjero.

A pesar de los esfuerzos de limitar el alcance de una disposición que por naturaleza es ambigua, preocupan dos opiniones disidentes emitidas por el árbitro Gary Born, en dos de los casos en los cuales no estuvo de acuerdo con la mayoría del tribunal arbitral; tanto en el caso de Philip Morris c. Uruguay, como en el caso de JSW Solar c. República Checa.

En ambos casos la opinión disidente de Born parece ampliar el alcance de esta disposición, limitando el espacio regulatorio que permitiría a un Estado modificar sus políticas públicas sin la necesidad de compensar a un inversionista afectado. Es decir, parece indicar que bajo su interpretación del trato justo y equitativo, si un cambio de política pública del Estado afecta económicamente a un inversionista, esto fácilmente podría significar una violación del AII, conllevando al pago de indemnizaciones al inversionista afectado.

Si bien es entendible esta posición cuando se trata de compromisos específicos a un inversionista, y sobre el cual el inversionista basó su decisión de realizar una determinada inversión, en mi criterio, la opinión de Born desconoce la realidad evolutiva y cambiante de las políticas públicas de un Estado.

Para Colombia, que actualmente está demandado ante estas instancias, es importante recalcar el alcance y los límites del trato justo y equitativo que se acordaron bajo sus propios AII. Una lectura de estas disposiciones bajo el criterio adoptado por Born sería de alto impacto para la autonomía regulatoria del Estado, cuya afectación no es el propósito de un AII.