La entidad contratante: estructurador, supervisor, juez y parte

En el ejercicio de la asesoría en contratación estatal en Colombia es fácil llegar a la conclusión que las entidades públicas han perdido su objetivo principal en esta materia, que es contratar la prestación de servicios o el suministro de bienes de manera eficiente y económica pero con alta calidad.

Una de las causas de esto, es que el legislador le ha asignado a la entidad contratante una multiplicidad de funciones que distorsionan ese objetivo principal. Actualmente, la entidad contratante actúa con diferentes sombreros frente al contratista, siendo estructurador, supervisor del mismo contrato o del interventor que lo supervisa, juez del contratista y parte del contrato, lo que genera choque de intereses y conlleva a contratos mal ejecutados.

Para empezar, la entidad contratante cumple el rol de estructurar el contrato estatal. Desde la etapa pre-contractual debe planear el proyecto u obra que desean contratar. Allí establece las características que debe cumplir el contratista y las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato. Luego, durante la ejecución del contrato debe cumplir una serie de obligaciones administrativas, relacionadas con la aprobación de entregas parciales, presupuestos, modificaciones, entre otros.

Pero adicional al rol de administrador, la entidad tiene obligaciones propias como parte dentro del contrato. Casi siempre, además de pagar el precio, la entidad tiene obligaciones de hacer, que son necesarias para la correcta ejecución del contrato. En muchas ocasiones debe aprobar y entregar diseños, entregar otras obras o instalaciones, y adelantar gestiones ante diferentes entidades para obtener permisos o licencias. Todas obligaciones necesarias para que el contratista pueda, a su vez, cumplir con sus obligaciones.

No siendo poco lo anterior, la entidad contratante también debe supervisar el mismo contrato o supervisar el contrato de interventoría del contrato que un privado ejecuta. Es decir, deben vigilar que al que vigila que se cumplan las obligaciones del contrato.

Todas estas funciones se vuelven más problemáticas en el desarrollo de procesos sancionatorios. Bajo la normatividad actual, la Entidad puede imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento a los contratistas, presentando la misma entidad unos “cargos” del posible incumplimiento, para que luego el contratista presente descargos, y sea también la entidad quien resuelva si existió incumplimiento o no. El contratista puede presentar recurso contra la decisión, que será resuelta por la misma entidad que estructuró, es parte del contrato y vigila su ejecución.

Una entidad que debe cumplir con todas estas funciones, definitivamente pierde de vista su objetivo principal, que es obtener una obra, servicio o bien de manera eficiente y económica. Pero además, lleva a que las entidades terminen lavando sus culpas en procesos sancionatorios en los que se le atribuye incumplimientos al contratista, cuando fue la entidad la que falló en la estructuración o en la ejecución de sus funciones.

Esto se podría solucionar si varias de las funciones que tienen actualmente las entidades fueran asignadas a terceros. La estructuración de los contratos podría venir de otras entidades especializadas, y sobre todo el rol de juez del proceso sancionatorio se podría entregar a un tercero, o por lo menos a una oficina especializada dentro de la misma entidad, que no tenga relación con la ejecución del contrato.

Mientras esto sucede, a los asesores nos toca seguir lidiando con procesos sancionatorios y judiciales en los que no existen incumplimientos sino una indebida planeación.