Para conjurar esta situación, en el mercado doméstico, y también en el internacional,se ha difundido la figura de los pactos de indemnidad: cláusulas contractuales que imponen a las partes la obligación de reparar los perjuicios que surjan como consecuencia de situaciones que la propia estipulación prevé.
Así se clarifica la responsabilidad y se facilita la tarea probatoria. No obstante, el alcance de estos pactos no es claro. En su esencia, las mencionadas cláusulas de indemnidad simplemente le asignan una obligación de indemnizar a un sujeto determinado, por lo que están sujetas al principio de reparación integral y sus limitantes, lo que deja varias preguntas en el aire, planteadas a continuación.
¿Permite el pacto de indemnidad el pago automático de una suma de dinero?. Aunque la concepción de varios países apunta en este sentido a fin de facilitar un acuerdo extrajudicial, el principio de reparación integral llevaría a una posición diferente en Colombia.
En efecto, por tratarse de una típica obligación de indemnizar, el beneficiario del pacto solamente puede cobrar el valor de los perjuicios que hubiere sufrido como consecuencia del hecho allí previsto.
Adicional, en el régimen nacional sucede que, si el pacto de indemnidad cuantifica anticipadamente el valor que ha de pagarse a título de indemnización, podría llegar a convertirse en una cláusula penal, con las restricciones y limitaciones que este tipo de estipulaciones traen consigo.
¿Sirve el pacto de indemnidad para reclamar los perjuicios sufridos directamente por la sociedad cuyas acciones son objeto de una compraventa y no por los accionistas?. Aunque esto es lo usual en la práctica comparada, ya que en última instancia el perjuicio sufrido por la sociedad repercutirá sobre los resultados económicos percibidos por los accionistas, en Colombia este es otro punto paradójicamente dudoso.
Habida cuenta de que las partes de una cláusula de indemnidad suelen ser los accionistas de una sociedad, en principio son solamente los perjuicios sufridos directamente por tales accionistas los que detonan la cláusula respectiva.
El velo corporativo, esto es, la distinción entre la persona jurídica y sus asociados, le impide a éstos últimos reclamar los daños sufridos por la compañía, lo que convierte a la cláusula en una herramienta inútil para este tipo de casos. De ahí que sea decisiva una buena asesoría en su redacción.
Ahora bien, ¿puede dicho pacto excluir cualquier otra forma de responsabilidad que no esté contemplada en su contenido? Si tal fuera la intención, como suele serlo, el pacto habría de cumplir con los más de seis requisitos que la jurisprudencia ha previsto para las cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad lo que, en la práctica, es difícil de lograr.
Por último, en Colombia el pacto no puede aplicarse si la culpa del beneficiario ha causado total o parcialmente el resultado, lo que le resta eficacia a la estipulación.
Por esta razón, se hace necesario contar con una adecuada asesoría jurídica para que la figura muestre todo su potencial.
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