De ahí que en el tráfico comercial se hayan diseñado distintos mecanismos que, como las cláusulas de estabilidad o el propio arbitraje de inversiones, procuran mitigar los efectos que los cambios normativos podrían generar sobre un proyecto.
El común denominador de estos mecanismos es que pretenden un equilibrio entre la expectativa de estabilidad de los inversionistas y la libertad de regulación en cabeza del Estado.
En Colombia, sin embargo, la jurisprudencia introdujo un drástico cambio en este panorama: a partir de una reciente sentencia del Consejo de Estado, se dejó sentado que las modificaciones legislativas no pueden soslayar la confianza legítima de los administrados so pena de indemnizar los perjuicios por ella causados.
Así, aunque una Ley no sea inconstitucional y aunque no se tenga aún un derecho adquirido, la sola modificación del panorama jurídico en contravención de la confianza del particular lo hace acreedor de una reparación que, la mayoría de las veces, será pecuniaria.
Y es que, en los términos del Consejo de Estado, la indemnización se causará por la simple trasgresión de varios factores.
En primer lugar, las expectativas legítimas, entendidas como situaciones encaminadas “a la formación de un derecho subjetivo, conformadas por aquellas esperanzas legítimas que surgen del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada expresado en la constitución de los hechos previstos en la ley para la adquisición del derecho y que, a pesar de no haber ingresado aún el derecho en el patrimonio del sujeto, ofrecen la certeza de que recorrido el camino de los hechos jurídicos se constituirá el derecho”.
En segundo, los estados de confianza, esto es, “los que se crean en el ámbito del sujeto a partir de comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos, externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, lo suficientemente concluyentes que orientan al ciudadano hacia una determinada conducta” y que deben tutelarse aún si la misma es ilícita.
La conclusión es contraevidente: hoy en día se puede intentar una demanda contra el Estado cuando éste profiera una reforma legislativa que desconozca la esperanza de un particular en la consolidación de un derecho futuro o modifique una situación de hecho que había sido tolerada por la administración, aún si la misma era ilícita.
La reparación a favor del afectado comprenderá los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales desfavorables derivados de la reforma legal. En ese sentido cobijará, por ejemplo, la pérdida de la oportunidad de desarrollar un negocio futuro o de obtener una ganancia determinada. También podrá llevar incluso a que el Estado sea condenado a preservar la situación jurídica modificada, en desmedro de la reforma legal.
La responsabilidad estatal se convierte así en una garantía de estabilidad jurídica al inversionista pero, al mismo tiempo, en un preocupante patrocinio del anquilosamiento normativo que le costará varios millones de pesos al tesoro público.
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