El estado actual del arbitraje de inversión en Colombia

De acuerdo con el Ministerio de Comercio, desde 2007, Colombia presenció una proliferación de la entrada en vigor y suscripción de tratados internacionales de inversión o con capítulos de que regulan las relaciones comerciales entre Colombia e inversionistas extranjeros. Entre estos se destacan, EE.UU.; Reino Unido; Chile; Canadá; Corea del Sur y la Unión Europea.

Estos tratados suponen la apertura de la economía colombiana a los inversionistas extranjeros con el fin de promover el crecimiento económico, aumento de la recaudación tributaria, reducción de los índices de desempleo e incremento de las exportaciones de la industria nacional a todos esos estados, entre otros beneficios.

¿Qué componen en esencia estos tratados?
En pocas palabras, los tratados de inversión no son otra cosa que contratos celebrados entre Estados, lo que significa que no solo brindan derechos, sino también obligaciones. Estas obligaciones no se limitan para con los Estados contratantes, las cuales son de carácter bilaterales y simétricas, sino componen obligaciones unilaterales y asimétricas que Colombia debe cumplir en favor del inversionista extranjero.

Como consecuencia de lo anterior, la seguridad jurídica, el acceso a la justicia, la propiedad privada, trato justo y equitativo y tantas otras obligaciones contenidas en estos tratados juegan un papel decisivo en la agenda del Estado colombiano. En caso de que Colombia, por medio de sus autoridades administrativas, legislativas o judiciales incumpla con lo pactado, se corre el riesgo de incurrir en procesos de arbitraje de inversión, por cuantías elevadas que afectan en mayor o menor medida las finanzas públicas.

¿Cómo está Colombia frente a los inversionistas?
Hasta 2016, Colombia mantuvo el número de casos en cero. Sin embargo, como lo confirman las cifras del Ciadi y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en ese mismo año recibimos nuestras tres primeras demandas de arbitraje de inversión en nuestra historia. De ahí en adelante, en 2018 y 2019 el Estado colombiano fue demandado en nueve procesos distintos, y en lo que va de 2020, se han registrado tres procesos adicionales, con otros varios en camino.

Hasta la fecha, ha habido un único laudo, expedido en el caso de Glencore International y Prodeco contra Colombia, en el cual Colombia fue condenada al pago de más de doce millones de dólares americanos más intereses en favor de los demandantes, al probarse que la Contraloría tomó medidas discriminatorias y abusivas en la tasación de unas sanciones en contra de los demandantes.

Actualmente, el caso Glencore se encuentra en proceso de anulación y su resultado definitivo está por verse, sin embargo, lo que nos debe quedar es la necesidad de que Colombia, como Estado receptor de las inversiones, debe actuar con rigurosidad ante las decisiones que vaya a tomar frente a inversionistas extranjeros ya que, en los demás casos que se encuentran en proceso las pretensiones de estos suman más de $21,2 billones.

Finalmente, no sobra advertir que, el número de casos de arbitraje de inversión en contra de los países se tiende a disparar en situaciones de crisis económica como en Argentina (62 casos) y en España (52 casos) o por cambios políticos drásticos como en Venezuela (51 casos).

En ese orden de ideas, es posible prever la gravedad de los efectos que tendrá la crisis económica que se viene a raíz del covid-19, y el incierto panorama frente al riesgo que la inseguridad y volatilidad jurídica supone para Colombia en materia financiera y reputacional como Estado garante en materia de inversión en el territorio nacional.