El pacto de ley aplicable al contrato Internacional

La posibilidad de pactar la ley aplicable al contrato internacional es ampliamente admitida en el Derecho Internacional Privado. Se asume que facilita la realización de los intereses de los contratantes al poder escoger las reglas que resulten más adecuadas para satisfacer sus intereses y necesidades. No obstante, al parecer esta posibilidad no es tan clara en el Derecho colombiano.

¿Cuáles son las reglas que rigen los contratos internacionales en Colombia?

El Derecho colombiano cuenta por un lado con algunas reglas establecidas en el Código Civil (artículos 18 a 20) y el de Comercio (869 y 1328), las cuales más que regular los contratos internacionales, lo que hacen es determinar la ley aplicable a relaciones jurídicas con elementos extranjeros, básicamente estableciendo que si el contrato se celebra en el exterior para cumplirse en Colombia, en cuanto a su ejecución este se regirá por la ley colombiana.

Además existen algunas legislaciones especiales como la Ley 518 de 1999 aprobatoria de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que es un tratado de Derecho uniforme, que busca dotar a los actores del comercio internacional de normas reguladoras de sus contratos, intentando de esta manera superar las dificultades que presenta el Derecho Internacional Privado en cuanto a la determinación de la ley aplicable al contrato internacional. Igualmente existen algunas normas, obsoletas, en la Ley 33 de 1992 aprobatoria de los Tratados de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil y Derecho Comercial internacional.

¿Las normas mencionadas permiten el pacto de ley en contratos internacionales?

El Código Civil y el Código de Comercio no establecen de manera expresa esta posibilidad. Algunos autores la han negado, pero otros consideramos que sí es posible dicho pacto. Según lo dispone el artículo 869 del Código de Comercio, el contrato celebrado en el exterior para ser cumplido en el país, en cuanto a su ejecución se regirá por la ley colombiana, sin que la norma establezca una prohibición en torno a la posibilidad para las partes de escoger ley extranjera, razón por lo cual se puede sostener que sí es posible pactar en contra de lo dispuesto en dicho artículo. Además de ello, debe tenerse en cuenta que las normas sobre obligaciones y contratos, tanto las contenidas en el Código Civil como las del Código de Comercio, tienen naturaleza supletiva (salvo excepciones), de manera que nada obsta para que las partes de un contrato internacional pacten que las cuestiones contenidas en ellas se regirán por una determinada ley extranjera. Además, ello resulta de una interpretación sistemática del artículo 869 con el artículo 1328 del Código de Comercio.

La primera disposición se encuentra ubicada en la parte general de obligaciones y contratos del Libro IV de dicho Código. La segunda, se encuentra establecida en las normas sobre el contrato de agencia comercial, y dispone que los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas, pero agrega la norma que: “toda estipulación en contario se tendrá por no escrita”. La razón entonces, para optar por la solución positiva, se basa en argumentar que si tratándose de agencia comercial el legislador prohibió el pacto de ley extranjera, significa que en todos los demás casos lo permite, por lo cual el artículo 869 no es de observancia imperativa.

En cuanto a la Convención sobre Compraventa Internacional, el artículo 6 permite que las partes excluyan la aplicación de la misma, de donde se deduce a su vez que pueden pactar la ley aplicable.

¿Cuál es el alcance de dicho pacto?

El efecto de un pacto de ley aplicable significa que toda la relación jurídica establecida entre las partes queda amparada por las normas convenidas por los contratantes. Esto quiere decir que la formación del contrato, sus efectos, interpretación, cumplimiento, incumplimiento, eventual transferencia a terceros, anulación y extinción, se deberá regir por las normas elegidas por los contratantes. Adicionalmente, también se refiere a que el juez o tribunal que hubiere de dirimir las eventuales controversias surgidas entre las partes con ocasión de su relación contractual deba aplicar la ley escogida por los contratantes.

¿La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema?

Algunas decisiones judiciales se han pronunciado a favor de admitir el valor de la cláusula de ley aplicable en un contrato. En cumplimiento de lo decidido por una Sentencia de Tutela de la Corte Suprema de Justicia , un auto del Tribunal Superior de Bogotá, al ordenar la admisión de una demanda, dijo expresamente que el ordenamiento jurídico colombiano tolera el sometimiento de ciertos contratos a otros regímenes jurídicos . También en Auto del Tribunal Superior de Bogotá de 1 de abril de 2016 se consideró que es posible que las partes pacten la ley aplicable en un contrato celebrado entre sociedades con domicilio en diferentes países, y solo a falta de pacto, es que el juez debe proceder a determinar dicha ley aplicable .

De igual forma en las consideraciones de una sentencia de casación de la Corte Suprema de Justicia, aunque en opinión “obiter dicta”, se reconoció expresamente la libertad que tienen las partes para pactar las normas aplicables (haciendo referencia a los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales) al señalar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no imperativa .

¿Las normas arbitrales disponen algo al respecto?

El artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 establece que las partes pueden decidir con las “normas de derecho” elegidas por las partes y en ausencia de pacto, permite también al tribunal arbitral aplicar aquellas normas de derecho que estime pertinentes.

Esta norma es muy relevante pues al permitir que las partes pacten las “normas de derecho” aplicables al fondo de la controversia, pueden hacerlo tanto a favor de una ley nacional como un instrumento que no tenga tal naturaleza (lo que se conoce como soft law, tal como sucede por ejemplo con los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales).

¿En Colombia se necesita una reforma legislativa sobre las normas reguladoras de contratos internacionales?

El país necesita una ley moderna de Derecho Internacional Privado. Otros países de la región han adoptado normas sobre esta materia en las últimas décadas y Colombia es una de las pocas excepciones. También se necesita revisar que tratados de Derecho Comercial Internacional y de Derecho Internacional Privado es necesario ratificar. En definitiva, son varias las tareas pendientes y esta temática debería interesar, entre otros, tanto a la academia, como a las entidades gubernamentales correspondientes, al poder legislativo y las empresas.