En la constitución, así como en la compra y venta de sociedades, es usual que se busque implementar diversos mecanismos para que en la transferencia de acciones se dé prelación de compra a los demás accionistas de la sociedad antes que a un tercero.
Su incumplimiento conlleva distintas consecuencias según el mecanismo pactado, pues algunas personas deciden únicamente incluirlo en acuerdos privados en lugar de establecerlo como una disposición estatutaria.
¿En qué consiste el derecho de preferencia?
Es una facultad que los accionistas otorgan a favor de la sociedad, o de los demás accionistas para adquirir de manera preferente las acciones que se emitan o las que otro accionista desee vender. Con el mismo se busca que la sociedad quede en manos de aquellos accionistas que la constituyeron o que ya ingresaron, así como evitar el ingreso de terceros.
¿Cuáles son los efectos del derecho de preferencia?
Una vez pactado en los estatutos, éste se convierte en un procedimiento oponible a terceros y el representante legal de la sociedad se encuentra obligado a velar que este se surta, no pudiendo registrar una transferencia de acciones en contra del mismo.
¿Cuál es el efecto de no agotar el derecho de preferencia?
De conformidad con el art. 407 del código de comercio, cuando se realiza una venta de acciones sin agotar el derecho de preferencia dicho negocio jurídico es ineficaz de pleno derecho, es decir, se entiende como si nunca se hubiese celebrado y no conlleva derechos ni obligaciones para las partes o para terceros.
¿Cuáles son los efectos de pactar el derecho de preferencia en acuerdos privados y no incluirlos en los estatutos sociales?
Dicho acuerdo no sería oponible a terceros compradores de buena fe; por lo cual el único camino que le quedaría al accionista cumplido es iniciar un proceso ordinario por incumplimiento contractual en contra del accionista incumplido.
Esta opción implica tiempo e incertidumbre, pues para el juez civil será difícil tasar los perjuicios y prácticamente imposible retrotraer la venta de las acciones, no pudiendo el demandante acceder a las acciones vendidas.
¿Qué podría hacerse si por alguna razón los accionistas no quieren incluir el derecho de preferencia en los estatutos pero si en un acuerdo privado?
Si bien no es lo recomendable, una opción para minimizar los riesgos de que no se respete este derecho es garantizar una indemnización en el documento privado.
En ese sentido, puede pactarse que cualquier celebración de acciones en la cual no se haya surtido el derecho de preferencia generará una compensación económica a favor del accionista.
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