Dispone el artículo 35 de la Ley 640/2001 “En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil (…)”., el 90 del C.G.P., “Mediante auto no susceptible de recursos el juez declarará inadmisible la demanda solo en los siguientes casos: (…) 7. Cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”, y el 590 del C.G.P., Par. 1°, “En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”.
De ahí podría decirse que el agotamiento del requisito de procedibilidad es la norma general, y como excepción no se exige cuando la parte demandante busque la práctica de una medida cautelar, pues en este caso no tendría sentido alertar al demandado con una solicitud de conciliación previa, ya que podría verse afectada la práctica y efectividad de la medida pretendida.
Ha sido un escenario común en la práctica de la jurisdicción civil, específicamente en procesos declarativos, que algunos demandantes soliciten medidas cautelares que si bien son procedentes no serán practicadas, o soliciten medidas cautelares inviables e improcedentes que no podrían ser decretadas. Para algunos, la verdadera intención es soslayar el cumplimiento del requisito.
Aunque puedan hacer un juicio de reproche o no de estas conductas desde la exégesis legal, condieramos lo siguiente:
(i) En el primer caso, no podría exigírsele al juzgador que inadmita y posteriormente rechace una demanda porque las medidas cautelares pretendidas por el demandante no serán practicadas. Esto además de ser de difícil determinación podría configurar una violación al debido proceso y un exceso ritual manifiesto, pues se estarían exigiendo requisitos que además de no estar en la ley o tratarse de una interpretación razonable de la misma, constituirán un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y el acceso a la justicia.
(ii) Sobre el segundo caso, se ha referido la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en criterio no unificado. En Sentencia STC9594-2022 del 27 de julio, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez, anteponiendo el principio de legalidad, argumentó que cuando no se acredita la conciliación extrajudicial en juicios declarativos y se solicitan medidas cautelares inviables el requisito de procedibilidad no puede entenderse por satisfecho, no obstante, en Sentencia STC16804-2021 del 7 de diciembre, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque, ponderando intereses superiores de raigambre constitucional, señaló que el requisito de procedibilidad no es exigible cuando el demandante solicita medidas cautelares, aun cuando éstas, a juicio del juez, no deban ser decretadas, pues el requisito de procedibilidad se impuso a fin de materializar criterios de eficiencia y economía procesal que en ningún momento deben primar sobre la tutela jurisdiccional efectiva y el acceso a la administración de justicia como derechos y principios constitucionales fundamentales.
Se trata entonces de una pugna entre eficiencia judicial vs. tutela jurisdiccional efectiva, entre principio de legalidad vs. Intereses superiores de raigambre constitucional, escenarios en los cuales, apostaría por la visión más garantista al creer que eficiencia y legalidad no deben primar sobre intereses constitucionales superiores.
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