Obstáculos para el acceso a la licencia de maternidad por parte de padres únicos que hacen uso de la subrogación de vientres

La Corte Constitucional reconoció recientemente el derecho a la licencia de maternidad a un hombre que tuvo a su hija mediante la subrogación de vientre. Esta decisión buscaba hacer efectivos los derechos fundamentales a la igualdad, la protección de la familia y el mínimo vital de padre e hija. No obstante, las EPS continúan obstaculizando el proceso de reconocimiento de la licencia maternidad a los padres en estas situaciones, pese al reciente pronunciamiento de la Corte.

¿Cuál fue la decisión de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad a los padres únicos?

En la Sentencia T-275 de 2022, la Corte definió que la falta de regulación sobre la maternidad subrogada como argumento para negar al accionante el disfrute de una licencia de maternidad había violado sus derechos fundamentales a la igualdad y a la protección integral de la familia y el interés superior del menor. Particularmente

“La Sala considera que, en el presente caso, en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen cónyuge o compañera permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono.”

Así, la Corte ordenó a la EPS del accionante la extensión inmediata de la licencia de paternidad a una licencia de maternidad completa de 18 semanas.

¿Cuáles son los argumentos de las EPS para negar el reconocimiento de esta licencia?

Frente a las solicitudes que han sido presentadas de manera posterior a la publicación de la Sentencia T-275 de 2022, las EPS han emitido pronunciamientos en el mismo sentido que lo venían haciendo de manera previa. Principalmente, exponen que no están en la capacidad de reconocer la prestación económica solicitada, pues los padres en estos casos no acreditan las condiciones definidas en la ley para acceder a esta. Pese a la sentencia mencionada, las EPS han ratificado su posición.

¿Cuáles son las opciones que pueden explorar los padres en esta situación?

Ante la negativa reiterada de las EPS, la única opción es radicar una acción de tutela por medio de la cual pretendan el reconocimiento de derechos que ya están constitucionalmente garantizados. Esto aumenta el ya importante problema de la congestión judicial e implica para el padre trámites adicionales que no debería tener que realizar, considerando que la garantía de los derechos constitucionales no debe estar condicionada a la existencia de una ley que lo reglamente o a una decisión judicial. Sobre las decisiones de los jueces de tutela en primera instancia respecto a este tipo de solicitudes, debemos esperar para saber cuál será la tendencia y si darán aplicación a la decisión de la Corte Constitucional.

No obstante, esperamos que los padres que en un futuro estén en esta situación sean más afortunados, pues según lo ordenado por la Corte en la misma sentencia, el Gobierno deberá presentar un proyecto de ley ante el Congreso para regular la materia antes del primero de febrero de 2023.