La llamada Ley de Financiamiento introdujo al Código Penal el delito de “defraudación o evasión tributaria” como una conducta punible que puede implicar hasta cinco años de prisión para quien la cometa.
¿Cuáles son los requisitos necesarios para que exista el delito de evasión tributaria?
Para que se configure el delito de “defraudación o evasión tributaria” debe existir una liquidación oficial emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) cuyo monto supere los 250 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (Smlmv). Si el monto liquidado supera los 2.500 y los 8.500 Smlmv, la pena se agravará.
Para que sea posible iniciar la acción penal debe existir un examen preliminar de la conducta por parte de la Dian. El director o delegados de la Dian serán los únicos que podrán solicitar el inicio de esta acción, siguiendo los criterios de “razonabilidad” y “proporcionalidad”.
Solamente mediante solicitud del director de la Dian o sus delegados podrá darse inicio a la acción penal, quienes en caso de encontrar una “interpretación razonable del derecho aplicable” - y siempre que los datos declarados por el contribuyente sean verdaderos y completos - deberán abstenerse de solicitar el inicio de la acción.
Este último requisito ha sido objeto de una demanda de inconstitucionalidad que actualmente se encuentra en estudio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuya decisión no puede pasar del 5 de noviembre de 2019.
Finalmente, la norma obliga a que la conducta no constituya a la vez “otro delito sancionado con pena mayor”; es decir, se trata de un delito que no permite coexistir con otro delito. Si, por ejemplo, además de defraudar al fisco, esto se hizo mediante una falsedad documental, sólo podrá imputarse uno de los dos delitos.
¿Cuáles son las conductas sancionadas?
La norma tipifica conductas que comportan tanto omisiones como acciones positivas. Un caso es la omisión del deber de declarar cuando tal obligación existe por mandato de la ley. También se sanciona la omisión de ingresos en la declaración, así como la inclusión de gastos o costos inexistentes en la misma, lo que claramente actúa de forma persuasiva contra aquellas estrategias de planeación fiscal agresivas e incluso evasoras.
Otras acciones como la reclamación de créditos fiscales, retenciones o anticipos de forma improcedente son igualmente conductas tipificadas como delitos por esta nueva norma introducida por la Ley de Financiamiento.
¿Es posible extinguir la acción penal por medios diferentes a una pena de prisión?
Depende. La ley contempla la posibilidad de extinguir la acción penal cuando las declaraciones sean corregidas y se realicen “los respectivos” pagos de impuestos, sanciones tributarias y multas correspondientes. La redacción de la norma indica que se trata de obligaciones acumulativas; y, por lo tanto, se debe pagar la totalidad de montos adeudados al fisco por cualquier concepto antes de poder extinguir la acción penal.
Esto, sin embargo, tiene una excepción, y es en el caso de que se trate de un monto mayor a 8500 Smlmv, situación en la cual no será posible extinguir la acción penal pagando lo adeudado al fisco.
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