Diferencias en los criterios para la determinación de agentes de ReteICA

Cumplir con las obligaciones en materia del impuesto de industria y comercio (ICA) siempre trae consigo revisar la norma con detalle, pues lo cierto es que las reglas cambian en cada municipio o distrito. Si bien partimos de unos aspectos sustanciales establecidos en la Ley, no podemos establecer con claridad nuestras obligaciones con cada municipio respecto al ICA sin antes echarle una revisada a los estatutos de rentas municipales.

Una de estas obligaciones es la de practicar la retención en la fuente del impuesto (también conocida como ReteICA) cuando a ello haya lugar. Es que cada uno de los municipios y distritos puede definir quienes serán sus agentes de retención en materia de ICA de acuerdo con las potestades que se les otorgó en el artículo 287 de la Constitución, dentro de las cuales se encuentra la “reglamentación del procedimiento de recaudo”.

Así las cosas, en la práctica hemos encontrado diferentes presupuestos: municipios que nombran a entidades estatales de cualquier naturaleza, otros suman a quienes sean contribuyentes del impuesto en el respectivo municipio, entre otros. Sin embargo, llaman la atención los acuerdos en donde se incluye a “los definidos en el artículo 368 del Estatuto Tributario”, es decir agentes de retención del impuesto sobre la renta sin distinción alguna.

Lo mismo sucede cuando en tales artículos se establece que son agentes de retención los grandes contribuyentes, los responsables de IVA, o en general cualquiera que incurra en un pago o abono en cuenta por actividades gravadas en una jurisdicción.

Con base en lo anterior, las autoridades tributarias territoriales encontrarían sustento para requerir la retención en la fuente en materia de ICA por pagos a actividades gravadas con dicho impuesto, aun cuando los pagadores no sean contribuyentes en la respectiva jurisdicción. Con ello, los presuntos agentes retenedores tendrían que solicitar el Registro de Información Tributaria (RIT) en el respectivo municipio, presentar la declaración y luego cancelarlo.

Al respecto, hay que tener cuenta que existen municipios en donde se generan obligaciones formales sin tener actividades gravadas dentro de la respectiva jurisdicción. Esto podrá parecer poco para algunos, pero imaginar este procedimiento para quienes tenga proveedores en diferentes municipios es abrumante cuando existen 1.102 municipios y 12 distritos en Colombia.

¿Qué pasaría con quienes deben incurrir en pagos a proveedores en los diferentes municipios de Colombia aun cuando su pequeña o mediana empresa solo realiza actividades en unos cuantos? ¿Este contribuyente debe registrarse y presentar declaración de ReteICA en cada uno de estos municipios? ¿Se ha evaluado el costo administrativo de estas obligaciones?

Las preguntas son muchas y las respuestas limitadas. En dos ocasiones ha manifestado el Consejo de Estado que la obligación del agente retenedor solo se garantiza si este tiene algún vínculo con el municipio. Sin embargo, el Tribunal también ha establecido como vinculo el hecho de pagar por una actividad gravada en el municipio o distrito.

Ahora, de dichas sentencias debe señalarse que ninguna evaluaba la legalidad o nulidad de un requerimiento de esta obligación por parte del Municipio a un no contribuyente en un establecidomunicipio. Tampoco se desarrollaba la noción del vínculo más allá del pago de una actividad gravada y su alcance a otras personas que no desarrollaban actividades comerciales, industriales o de servicios en tales municipios.

Con todo esto queda la duda del alcance de la noción del “vinculo” que pueda tener una persona con un municipio para poder ser determinada como agente retenedor. También queda la duda de si existe un límite, ya sea en términos de domicilio, de la calidad de contribuyente, o cualquier otra que dé pistas a los comerciantes que operan en Colombia y tienen con respecto al cumplimiento de sus obligaciones en materia de ICA. Esto, a la luz de principios constitucionales de equidad y justicia en materia tributaria, los cuales van en expresa contravía con la carga excesiva y desproporcionada que se impone a los contribuyentes.