No en vano el ordenamiento jurídico colombiano protege especialmente el medioambiente: su territorio alberga al menos el 10% de la biodiversidad del planeta y resguarda parte de la Amazonía. La contaminación de tierras y aguas, las emisiones de CO2 a la atmósfera y la pérdida de biodiversidad han puesto bajo la lupa a los principales agentes contaminantes: las empresas de producción industrial.
Este sector, imprescindible para la economía, que provee bienes y servicios a la sociedad y que es fuente de trabajo para millones de familias, es ahora sujeto de interés para el derecho sancionador, pues para cumplir tan loables objetivos puede poner en riesgo los ecosistemas.
¿Derecho administrativo o derecho penal?
La especial protección del medioambiente y las empresas como agentes de riesgo para los ecosistemas representan un reto enorme para el derecho; particularmente para el derecho penal, pues la tradicional intervención administrativo-sancionadora se ha percibido como mínima e insuficiente, dando paso a la acción de los delitos y de las penas.
De un lado, unos delitos que abarcan las conductas intencionales y negligentes de contaminación y daño ambiental; y, de otro lado, duras penas de prisión contra los responsables, que amenazan la existencia de las empresas a las que pertenecen desde inicios del proceso -art. 91 CPP- y que las remata con las alarmantes sanciones administrativas de la Ley 2195 de 2022.
¿Quién debe afrontar el proceso penal por un delito ambiental?
La dura realidad es que la imputación se dirige mayoritariamente contra la representación legal de la empresa. Las razones son varias.
En el debate sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, Colombia optó por la responsabilidad individual y este esquema entraña desafíos. Atribuir a una sola persona la responsabilidad por el efecto nocivo de un vertimiento negligente en aguas marítimas en desarrollo de la actividad empresarial, no es sencillo: esto involucra un esfuerzo intelectual superior al derecho penal, que conlleva comprender las complejas estructuras empresariales, la toma de decisiones por órganos extranjeros, la división del trabajo y la delegación y supervisión de funciones. Un análisis en el que, con dificultad, coincidirá indisolublemente el injusto empresarial con la negligencia del representante legal.
Ahora, si a esto se añaden las dificultades propias de la Fiscalía, como la constante rotación de titulares, la falta de especialización y la insuficiencia de personal de investigación, queda un escenario en el que lo más razonable para superar tales desafíos es echar mano de la cabeza visible de la compañía. Se esperaría que en los procesos las cortes pusieran las cosas en su lugar, pero lo cierto es que existen precedentes en los que todas las instancias condenaron al representante legal por el delito ambiental, sin si quiera verificar su motivación o, técnicamente, la coincidencia de los tipos subjetivo y objetivo.
¿Y los miembros de junta directiva?
Es curioso. Si son los órganos directivos los que toman las decisiones importantes de la actividad industrial, y si la mayoría de las veces sus miembros no coinciden con el rol del representante legal, no deberían ser aquellos los principales sujetos de persecución penal.
Esta inquietud se reitera en las asesorías y cobra más fuerza en los foros académicos sobre delitos ambientales, y lo cierto es que ciertas investigaciones penales están dirigiendo su atención hacia los directivos extranjeros. Es predecible que esta será la tendencia de imputación penal por delitos ambientales en actividades empresariales.
Este es un llamado a iniciar o fortalecer la alianza entre empresarios y abogados penalistas. Identificar cuanto antes los riesgos penales ambientales a los que está expuesta su empresa y proteger a directivos y administradores, ya no es una mejor práctica, es una necesidad inaplazable.
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