Cuatro "Big tech" fueron denunciadas ante la CAN por abuso de posición dominante conjunta

Uno de los documentales más vistos y comentados en las últimas semanas es “The Social Dilemma”. La pieza audiovisual, producida por Netflix, ha generado controversia pues puso nuevamente sobre la mesa el debate sobre el poder y la influencia de las compañías tecnológicas de redes sociales: su capacidad de recolección de datos personales, el uso que dan a esos datos con fines comerciales y la capacidad de incidir y crear hábitos de consumo en los usuarios.

Ese debate no es nuevo, sin embargo, el documental generó polémica porque quienes denuncian los peligros de las redes hicieron parte de ellas, como Tristan Harris, exdiseñador ético de Google; o Justin Rosenstein, extrabajador de Facebook y cocreador del botón de Me Gusta de la plataforma.

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Más allá del dilema ético que plantea, esta pieza toma relevancia porque fue adjuntado como prueba en una novedosa denuncia que interpuso el abogado colombiano Mauricio Velandia contra cuatro gigantes tecnológicos: Facebook, Google, Amazon y Apple.

La acción fue puesta ante la Comunidad Andina (CAN) y las autoridades nacionales de los países que la integran, es decir, ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y sus pares en Bolivia, Ecuador y Perú.

“Presenté esta denuncia contra los cuatro gigantes tecnológicos por abuso de la posición dominante conjunta, para que sean investigadas de manera conjunta y no individual como se ha hecho en otros países, y lo hice ante la CAN porque considero que esta discusión se está dando en todo el mundo occidental y la zona andina no se puede quedar atrás”, explicó Velandia.

La figura de abuso de la posición dominante conjunta, señaló Ximena Zuleta, socia de Dentons Cardenas & Cardenas, se configura cuando un grupo de empresas, de manera conjunta, está en capacidad de determinar las condiciones del mercado sin que sus competidores, consumidores y otros agentes tengan capacidad de reacción. Esto, según lo expuesto en la denuncia, es justamente lo que hacen esas empresas en dos mercados relevantes distintos.

El primero de ellos es el mercado de los datos personales, en el que se identifican como actores a Facebook, Google y Amazon. Estos, se lee en la acción interpuesta, “en el mercado de información comercial como insumo primordial para los estudios de marketing con 100% de certeza, recolectan esa información de todos sus usuarios, sean comerciante o consumidores”, y la usan en la venta de su publicidad en línea, todos con el mismo interés de “tener acceso y usar información comercial de todos, sin pagar y sin que sea un costo reflejado en el precio (intercomunicados)”.

Allí, se argumenta que el abuso tiene que ver con que el no pago a los usuarios por su información comercial les permite tener una ventaja frente a sus competidores tradicionales, como las empresas de marketing, que impone una barrera sobre los demás. Es decir, que extraen los insumos primordiales para los estudios de mercadeo, la información comercial de los consumidores, sin margen de error y sin pagar por eso, lo que genera una competencia desigual.

“Una empresa de marketing, que hace investigación de mercado, hace encuestas y tienen un margen de error, porque es la naturaleza de la encuesta. Estas empresas tienen 100% de información certera, y frente a eso ninguna empresa de marketing puede competir”, dijo Velandia.

Además, agregó el denunciante, “tienen un insumo, la información, gratis, y deberían pagarnos por nuestra información comercial, o al menos provisionarla como contingencia. Esto los obligaría a determinar cuál es el valor de los datos de cada uno”

En el segundo mercado relevante, el de las aplicaciones para smartphones, los actores involucrados son Apple y Google, y se les acusa de impedir que se aumente el excedente del consumidor al imponer obligaciones para atar los medios de pago al uso de sus aplicaciones, entre otros comportamientos catalogados como abusivos.

Al respecto Ana Parra, asociada senior de Ibarra Asociados, señaló que la CAN sí prevé expresamente la sanción a la posición de dominio conjunta, y agregó que “aquí la discusión será sobre la configuración de los elementos que requiere una conducta de esa naturaleza (partiendo por la definición de los mercados relevantes)”. Además, dijo que “será interesante ver cómo asume el tema” cada una de las autoridades locales ante las cuales se remitió copia de la denuncia.

La acción jurídica, en efecto, considera como régimen aplicable la Decisión 608 de la CAN, que “tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores” y en el capítulo III contempla lo relativo a las conductas restrictivas de la libre competencia.

Vale la pena anotar en este punto que, a diferencia de lo que sucede con las demandas, por tratarse de una denuncia, el énfasis no está puesto en los daños que pudiera haber sufrido algún particular, sino en proteger los intereses públicos y colectivos.

Sin embargo, el camino de esta acción no es tan sencillo pues, como advirtió Pablo Márquez, socio de Márquez Barrera Castañeda Ramírez, el abuso de la posición de dominio conjunta es difícil de probar. Además, la CAN es una entidad con bajos recursos, y una investigación de esta demanda dinero. A pesar de eso, la discusión queda abierta, y pone a la región a tono con un debate que se está dando en todo el mundo.