“Hay que ajustar el régimen de delación para que otorgue mayor seguridad jurídica a quienes delaten"

Este año hubo un relevo en la dirección de una de las agremiaciones legales más importantes en Colombia: la Asociación de Derecho de la Competencia. Después de que Gabriel Ibarra Pardo estuviera al frente de la organización por varios años le pasó el timón a Felipe Serrano, socio de Serrano Martínez Abogados, un experto en derecho de la competencia y litigio comercial que suma experiencia y conoce bien entidades como la Superintendencia de Industria y Comercio.

Con la visión de lo público y lo privado, Serrano tiene claro que el escenario en materia de competencia puede ser mejor, una tarea que ya se está haciendo. Temas como el régimen de delación, la agilidad en las decisiones y la investigación en prácticas anticompetitivas son algunos de los retos.

¿Cuáles serán sus principales metas en la asociación?
Primero, poner la libre competencia, la protección al consumidor y otras áreas afines en lo más alto de la agenda nacional; segundo, generar valor agregado a los afiliados a la ACDC con eventos de actualización profesional; tercero, mantener una interlocución fluida con la Superintendencia de Industria y Comercio, y participar en las discusiones públicas que afecten la libre competencia; y cuarto, promover la vinculación de estudiantes y jóvenes a la ACDC.

¿Qué tan avanzado está el marco jurídico sobre el régimen de la libre competencia?
Colombia tiene un régimen legal sólido en materia de libre competencia; el éxito depende, por supuesto, de su adecuada implementación. La Ley 1340 de 2009 modernizó en buena parte el régimen. Hay retos, pero en su mayoría pueden ser afrontados directamente por la SIC, sin necesidad de cambios legales. Otros pueden requerir un debate vía Congreso.

Los empresarios dicen que hay áreas grises a la hora de saber que está permitido y qué no cuando hablamos de libre competencia, ¿Cuáles son esas llamadas zonas grises?
En todas las ramas del derecho hay zonas grises y el régimen de libre competencia no es la excepción. Pero para eso están la SIC y los jueces, para unificar criterios e interpretar normas que en ocasiones se prestan para discusión. En materia de competencia, hay discusiones relacionadas con la imposición de precios de reventa, los acuerdos de colaboración entre competidores, los efectos de ciertas operaciones de integración, entre otros.

¿Dónde hay más zonas grises: distribución, comercialización, contratos con terceros?
En el diseño de esquemas de distribución surgen múltiples dudas. Hay debates relacionados, por ejemplo, con la posibilidad de establecer precios de reventa, de pactar cláusulas de exclusividad en contratos de distribución, suministro o similares cuando se tiene cierto poder de mercado, o de hacer ventas en condiciones diferentes a clientes. En materia de acuerdos han surgido dudas frente a la forma en que competidores pueden hacer alianzas, por ejemplo, encaminadas a enfrentar una situación particular derivada del covid, acuerdos de investigación y desarrollo u otro tipo de colaboraciones. La SIC, con guías y resoluciones, ha venido dando respuestas en algunos de los frentes.

¿Qué medidas inmediatas o a mediano plazo se pueden ejecutar para mejorar el panorama de la libre competencia?
Es importante (i) ajustar el régimen de delación para que otorgue mayor seguridad jurídica a quienes delaten prácticas anticompetitivas; (ii) expedir guías que recojan la posición de la autoridad en muchos frentes, como el relacionado con la imposición de sanciones, la forma en que se juzgan conductas unilaterales, entre otros; (iii) en materia jurisdiccional, debe haber mayor agilidad en la decisión y trámite de procesos; y (iv) se debe dar un debate sobre la necesidad de ajustar aspectos del procedimiento para investigar prácticas anticompetitivas. Europa y EE.UU. son regímenes efectivos de los que se podrían tomar algunas experiencias. En varios de estos frentes la SIC ya viene trabajando.

¿Cómo está el escenario legal de la libre competencia en Colombia frente a la región?
Colombia es una de las jurisdicciones líderes en materia de competencia en Latinoamérica. Es fundamental continuar impulsando iniciativas que posicionen al país como un referente, como ya se viene haciendo. La SIC hoy ocupa varias posiciones de liderazgo en organizaciones internacionales relevantes.

¿Qué tan fuerte es la figura de monopolios o de oligopolios en Colombia?
Colombia exhibe altas concentraciones en múltiples mercados, lo cual se refleja año tras año, entre otros, en el reporte de competitividad del Foro Económico Mundial. Buena parte de ese nivel de concentración es el resultado de protecciones (varias injustificadas) a ciertas industrias o los permisos de algunas concentraciones que no debieron ocurrir; otra, se debe al tamaño de la economía y al mérito de empresas eficientes.

En el más reciente caso de competencia desleal que falló la SIC uno de los demandantes cuestionó su competencia ¿Qué calificación le daría al papel que está desempeñando la SIC?

Creo que la SIC ha desempeñado un papel efectivo y relevante en muchos frentes, como el de colusiones en licitaciones, carteles en productos sensibles y abogacía de la competencia. Tiene muchos retos, como por ejemplo, en conductas relacionadas con abusos de la posición de dominio o competencia desleal administrativa.

En el último congreso de la ACDC hubo consenso de que se debía tener una autoridad independiente del Gobierno, es decir, lograr independencia entre quien investiga y quien decide ¿Usted comparte esa tesis?
Ni en la Ocde hay consenso sobre cómo debe estructurarse una autoridad de competencia, si dentro o fuera del Ejecutivo. Participé directamente en ese debate cuando Colombia estaba accediendo a esa Organización. Hay consenso frente a que la autoridad debe ser independiente y a la vez efectiva, pero no hay unanimidad frente a cómo lograrlo (a pesar de algunos reportes de contratistas independientes contratados por la Ocde). En el mundo hay autoridades independientes que están dentro del Ejecutivo, y otras que están fuera pero no son independientes, o son poco efectivas. No hay una fórmula mágica.

¿Cree que el régimen de la libre competencia debe ser menos punitivo y más bien fomentar la prevención y ética empresarial?
Creo que el régimen de competencia debe ser punitivo y preventivo. Estos enfoques no son excluyentes, ni en Colombia ni en el mundo. Alguna vez oí a Andreas Mundt, presidente de la Red Internacional de Competencia, decir que “la mejor forma de promover la competencia son los casos”. En eso tiene buena parte de razón. Por supuesto, la prevención y los programas de compliance son de suma relevancia.

Retos de la asociación frente al covid-19
Felipe Serrano dijo que los retos de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia frente a la pandemia del covid-19 son: “Por una parte, participar en las discusiones de política pública que afectan la libre competencia y el acceso a los mercados. Por otra, promover iniciativas para que la Autoridad de Competencia y de Protección al Consumidor colombiana pueda seguir cumpliendo su rol de forma efectiva e independiente”.

La nueva Junta Directiva

Estos son los miembros de la nueva junta directiva de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia. De izquierda a derecha están: Alejandro García, Nataly Zopó, Gloria Montero, Carlos Andrés Uribe y María Carolina Pardo.