Polémica en la Corte Suprema sobre qué imágenes son pornografía infantil y cuáles no

Al confirmar la absolución de un hombre por tomar una serie de fotografías a menores de edad en ropa interior, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó qué se entiende por pornografía infantil y qué no lo es.

Se trata de un delito que castiga con cárcel de 10 a 20 años a quienes hagan fotografías, filmen, produzcan, vendan, ofrezcan, compren, porten, almacenen, trasmitan o exhiban “representaciones reales de actividad sexual” que involucren a personas menores de edad.

La Corte indicó que si bien la ley no define que son “representaciones reales de actividad sexual”, se debe entender que se trata de conductas sexuales explícitas, que tienen como fin provocar la excitación sexual y que no tienen ningún valor literario, artístico, informativo o científico.

Así, la Corte precisa que “los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto no cumplen con el primero de los requisitos, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito”.

“Debemos convenir que los componentes mencionados permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de penalizar por el artículo 218 del Código Penal”, dice el fallo.

La Corte hace una diferencia clara entre la pornografía y la iconografía, al indicar que la segunda no tiene esa finalidad lasciva en sí misma y pone como ejemplo los desnudos de publicidad de pañales, cremas o toallas húmedas, así como la histórica fotografía de la “Niña de Napalm”, en que se aprecia una niña desnuda huyendo en plena guerra de Vietnam.

“No constituyen pornografía las imágenes de niños en poses simplemente sugestivas, pues resulta imposible predicar que proyectan algún tipo de conducta sexual explícita, real o simulada, cuando se trata tan solo de una persona en una postura específica que ni siquiera exhibe de manera escueta sus genitales. Lo anterior, a pesar de que el material que las contiene pueda destinarse a la activación sexual de alguna persona o grupo de personas (los pederastas, los pedófilos), sin que tal eventualidad justifique considerar ilícita tal producción”, señaló la Corte.

La Corte dice que, aunque hay personas que se sienten atraídas por menores, hecho que es un delito, no por ello hay lugar a censurar una imagen que no fue pensada con ese fin, pues en realidad en estas personas pueden alcanzar la excitación con cualquier idealización o representación mental. Esto, teniendo en cuenta además que criminalizar esta iconografía implicaría una afectación de la libertad de expresión.

“Téngase en cuenta la enorme influencia que en la sociedad moderna ejercen disciplinas como la publicidad y el modelaje, actividades que producen de forma incesante materiales que en ocasiones representan menores de edad en poses que bien pueden considerarse sugestivas, provocativas, pero que en todo caso, carecen de contenido sexual y tampoco están concebidas para generar la excitación sexual, con independencia, se repite, de que puedan ser utilizadas por algunas personas con ese propósito”, agregó la Corte.

La Corte hizo el pronunciamiento al ratificar la absolución de un diseñador que en diciembre de 2011 en Bucaramanga hizo una sesión fotográfica con tres jóvenes, dos menores de 16 y 17 años, en ropa interior. El sujeto fue detenido luego que una prima de las menores asegurara a la policía que en un hotel se estaban tomando fotos “indecentes”. Para la Corte, ese material no describía, informaba o ilustraba actividades sexuales.

Posición contraria

No obstante, tres de los nueve magistrados que componen la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia salvaron el voto, al estimar que la posición mayoritaria es errónea al estimar que ninguna pose erótica de un menor puede considerarse como una exhibición lasciva. Esto, por considerar que en algunas circunstancias sí pueden ser pornografía infantil.

En ese sentido, los magistrados Patricia Salazar, Fernando Bolaños y José Luis Barceló calificaron de “insostenible” que el registro fotográfico de menores de edad desnudos o semidesnudos, adoptando poses eróticas, con énfasis en sus zonas erógenas, en un contexto lúbrico o lascivo no satisfaga tales criterios definitivos.

Los magistrados explicaron que es claro que las imágenes de una niña en una playa en un contexto familiar no es pornografía y que en el caso de la “Niña de Napalm” tampoco lo hay, pero indicaron que estos son ejemplos que difieren de imágenes eróticas, en las que además hay una finalidad sexual, un énfasis en zonas erógenas y una escenografía erótica.

“En las poses hay actividad real y explícita. Pareciera que la decisión mayoritaria las entiende simuladas, como si lo real fuera únicamente la escenificación de relaciones sexuales con otras personas o actos de autosatisfacción. Tal visión desconoce que en la pornografía interactúa un tercero ajeno a la situación representada, -receptor”, dice el salvamento de voto.

Ambos juristas indicaron que las representaciones que contienen actividades sexuales de niños entrañan una degradación del menor, para la satisfacción de terceros, lo cual implica un “abuso que, por autonomasia, diferencia a la pornografía infantil con la de adultos”.

“La utilización de niños, niñas o adolescentes para ser registrados visualmente en poses eróticas, con mayor o menor grado de desnudez en un contexto lascivo constituye una modalidad punible de pornografía infantil, en la medida en que ello satisface los criterios necesarios para predicar la existencia de actividad sexual”, agrega el salvamento.

Para los juristas, el sujeto del caso concreto debió ser condenado porque acudió a las menores y les dijo que las fotos iban supuestamente a un catálogo de ropa, sin que les dijera cual, a cambio de dinero. Para estos magistrados, no es cierto que las fotos no tuvieran pretensión de ser utilizadas con fines sexuales como consideró la mayoría de la Sala.

“La apreciación de las fotografías ratifica la percepción que, por la sugestividad y alto erotismo de las poses, la semidesnudez de las menores, el enfoque reiterativo y burdo de sus genitales y los lugares donde aquellas adoptaban las posiciones -en el piso, contra la pared y en la cama-, las fotografías efectivamente dan la apariencia de ser aptas para el ofrecimiento de servicios sexuales”, dice el salvamento de los juristas, que agrega que las menores fueron instrumentalizadas por una persona que sabía lo que estaba haciendo