Tag Along y Drag Along y el derecho de preferencia

Existen diferentes mecanismos, encaminados a facilitar la salida de socios o accionistas, la mayoría de ellos consistentes en alternativas derivadas del común acuerdo previo, evitando la frustración de operaciones comerciales o, inclusive, la frustración del objeto social. Entre estos mecanismos, se encuentran las cláusulas de Tag Along y Drag Along.

El Tag Along, también conocido como derecho de acompañamiento, es un mecanismo en virtud del cual, un socio o accionista, debe informar a quienes conforman el capital social, el interés de enajenar su participación, de forma tal que, éstos decidan si participan en dicha enajenación en los mismos términos acordados con el tercero.

Por su parte, el Drag Along, conocido también como el derecho de arrastre, consiste en un mecanismo en virtud del cual un socio o accionista, con participación mayoritaria, puede obligar a quienes componen el capital social restante, a enajenar su participación a favor de un tercero, siempre y cuando, la oferta realizada sea superior a su participación.

Una vez analizadas estas figuras, surge la siguiente duda: ¿Cómo funciona su ejecución, cuando existe pacto estatutario de derecho de preferencia en la negociación?

Lo anterior cobra una mayor relevancia ante la posibilidad de coexistencia de estas dos figuras. De hecho, de conformidad con la Superintendencia de Sociedades, el pacto del Drag Along y del Tag Along no puede hacerse por vía estatutaria, sino a través de acuerdos de accionistas. Esto toda vez que dicho pacto, vía estatutaria, implicaría una vulneración a la libre negociación de acciones, cuotas o partes de interés social.

En ese sentido, resulta necesario hacer un análisis de primacía, entre las estipulaciones estatuarias y las estipulaciones acordadas vía acuerdo de accionistas. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, en oficio 220-149844 del 10 de noviembre de 2015, indicó que aquellos acuerdos celebrados por todos los accionistas, que cumplieran con la totalidad de los requisitos exigidos por la ley para su validez, implican necesariamente una modificación de los estatutos sociales. Lo anterior, en la medida en que, al suscribirse en estas circunstancias, dichos acuerdos se convierten en reglas que vinculan a todos los accionistas, sin excepción.

Teniendo en cuenta dicho análisis, en aquellas situaciones de coexistencia del derecho de preferencia en la negociación con las figuras del Drag Along o del Tag Along, lo cierto es que los accionistas podrían ejecutar válidamente estas últimas, sin necesidad de sujeción al derecho de preferencia, siendo el negocio jurídico válido y vinculante para todos los accionistas, sin excepción.

Ahora bien, escapa del análisis de la Superintendencia de Sociedades, la situación en la cual, el acuerdo de accionistas no es suscrito por todos aquellos que componen el capital social, sino por algunos de éstos. En dicha situación, la ejecución del Tag Along o de Drag Along, sin sujeción al derecho de preferencia, podría generar conflicto con los socios o accionistas no participes del acuerdo.

Sin embargo, en este punto es importante resaltar que las disposiciones de un acuerdo de accionistas que cumpla con todos los requisitos de validez y oponibilidad, serán plenamente ejecutables, no solo frente a la sociedad, sino también frente a los demás accionistas, razón por la cual el ejercicio del Drag Along o Tag Along, en este escenario, podría configurarse sin sujeción al derecho de preferencia en la negociación, sin que por esta razón la operación esté viciada de nulidad absoluta.