Reflexiones sobre el Incidente de Impacto Fiscal en lo relacionado con la deducibilidad de las Regalías Mineras y Petroleras

Una vez elegido, el presente Gobierno anunció de forma sorprendente que en la Reforma Tributaria que presentaría iba a prohibirse la deducción de las regalías mineras y petroleras para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta. Lo anterior, además de ser contrario a lo que hacen la gran mayoría de países, resultaba del todo inusitado ya que el pago de las regalías corresponde a una obligación legal que debe atenderse para poder operar y cuyo pago disminuye las utilidades de las empresas del sector.

Fueron varias las voces que indicaron que dicha medida además de nociva era inconstitucional. Esto por ser contraria a las disposiciones que consagran que las normas en materia tributaria deben basarse en la capacidad contributiva y deben respetar el principio de igualdad y además por ser una medida confiscatoria y por lo tanto contraria al derecho fundamental a la propiedad.

A pesar de lo anterior, el Gobierno insistió en proponer la medida. Además, como quién arriesga buena parte de su sueldo en la ruleta, decidió apalancar gran parte del recaudo en esta extraña disposición.

El resto de la historia es conocida, la Reforma Tributaria fue aprobada a toda velocidad en el Congreso y la Corte mediante sentencia C-489 del 16 de noviembre de 2023 declaró inexequible la prohibición a la deducibilidad de las regalías. .

Es relevante señalar que la norma se declaró inexequible por ser confiscatoria, es decir por vulnerar el derecho fundamental a la propiedad. De esta forma, a juicio de la Corte, “esta medida permitiría que el sistema tributario capturara una renta inexistente”. Para la Corte, la norma en su diseño resulta confiscatoria, lo que resulta especialmente nocivo en periodos en los que los recursos naturales no renovables tienen precios bajos.

Adicionalmente, la norma fue declarada inconstitucional, por implicar una inequidad injustificada entre las empresas que pagan regalías en especie y aquellas que las pagan en dinero.

Frente a la anterior situación, el Gobierno presentó un incidente de impacto fiscal a fin de diferir los efectos del fallo por su efecto en las finanzas públicas, la Corte ya lo admitió y suspendió los efectos del fallo. Al respecto el Gobierno plantea cuatro alternativas: (i) Que se difieran los efectos del fallo a partir del año gravable 2025, de esta forma las regalías no serían deducibles durante los años gravables 2023 y 2024, (ii) Que se difieran los efectos del fallo a partir del año gravable 2024, de esta forma las regalías no serían deducibles para el año 2023, (iii) Modular los efectos del fallo para que las regalías no sean deducibles durante 2023 y 2024 pero que el mayor impuesto pagado se le devuelva a los contribuyentes mediante un descuento que podrá utilizarse en cuotas iguales desde 2024 hasta 2028, y (iv) Modular los efectos del fallo para que las regalías no sean deducibles durante 2023 pero que el impuesto pagado se le devuelva a los contribuyentes mediante un descuento que podrá utilizarse en cuotas iguales desde 2024 hasta 2028.

La viabilidad de esta solicitud no resulta clara por las siguientes razones:

1. La Ley 1695 de 2013 permite diferir el efecto de fallos judiciales que generen un impacto importante para las financias públicas pero jamás desconocer los efectos de los fallos. De esta forma, las regalías deben ser deducible en el 2023 y en el 2024 de lo contrario mediante el incidente se estaría modificando el fallo. Por lo anterior, las dos primeras alternativas presentadas por el gobierno son ilegales.

2. Frente al año 2023 es importante indicar que, según lo establece el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, si la Corte no modela los efectos temporales de los fallos de constitucionalidad, estos tienen efectos hacia el futuro. De esta forma la Sentencia fue notificada el 11 de diciembre de 2023 y el impuesto se consolidó el 31 de diciembre de 2023 por lo que las regalías pagadas en el año 2023 son deducibles. En este sentido mediante el incidente de impacto fiscal no pueden retrotraerse los efectos del fallo. Adicionalmente es importante señalar que la Ley le otorga a la Corte la potestad de suspender los efectos de los fallos, como de hecho lo hizo, mientras profiere un fallo definitivo, pero jamás la potestad de cambiar los efectos que ya se produjeron.

3. Según lo establece la Ley, el incidente de impacto fiscal no resulta procedente cuando el mismo podría “menoscabar los derechos, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. Al respecto como se indicó anteriormente el fallo se basa principalmente en la vulneración al derecho fundamental a la propiedad por ser el impuesto confiscatorio. Así, no puede impedirse la deducibilidad de las regalías para el año 2024 porque se vulneraría el derecho fundamental a la propiedad de las empresas afectadas, nótese además que el precio que tendrán los diferentes recursos naturales durante al año varia permanentemente por lo que el efecto confiscatorio es totalmente latente. Lo mismo puede decirse frente a la necesidad de proteger los derecho de igualdad en lo relacionado con la vulneración al principio de equidad tributaria por dar un trato diferente e injustificado a quienes pagan regalías en especie frente a quienes las pagan en dinero.

4. Frente a la posibilidad de que se difieran los efectos del fallo y se le permita a los contribuyentes recuperar el impuesto en el año 2024 vía un crédito, esta alternativa también resulta cuestionable por las siguientes razones: (i) La posibilidad de utilizar un crédito depende de que haya impuesto a cargo, de esta forma no necesariamente será un mecanismo que permita respetar los efectos del fallo, (ii) Pedirle a la Corte la creación de un crédito fiscal vía el fallo de un incidente fiscal supera las potestades de la Corte, que es juez y no legislador (iii) La propuesta del gobierno implica en la práctica establecer una financiación obligatoria en cabeza de los contribuyentes, lo que implicará que deberían reconocerse intereses a su favor a fin de reconocer el fallo y de cumplir otras normas aplicables, (iv) Si se piensa con detenimiento el efecto que traería acceder a la petición del gobierno será doblemente gravoso para las finanzas públicas que deberán buscar mecanismos para remplazar el recaudo y para devolver el mayor impuesto pagado.

5. Los argumentos respecto al impacto en las finanzas públicas respecto al fallo son difícilmente defendibles cuando la ejecución presupuestal es tan baja.

Frente a esta situación, resulta muy difícil admitir jurídicamente el que vía un incidente de impacto fiscal se afecte al sector que precisamente fue afectado por una norma confiscatoria. Lo anterior, mucho más, cuando el gobierno con todo el conocimiento del caso decidió hacer una apuesta inconstitucional y del todo arriesgada. Como le oí a un profesor de derecho constitucional: “hasta la búsqueda de la justicia social debe ser justa”.

*Andrés González Becerra, Socio Martínez Quintero Mendoza González Laguado & De la Rosa.