El papel del gerente como negociador de un M&A: un escenario complejo con implicaciones prácticas y legales

No resulta extraño en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A), en especial en empresas de familia, que los socios de una sociedad cerrada (no listada en bolsa) designen al gerente como puente de comunicación con el comprador, actuando como negociador y conductor de la venta de su compañía. Esto puede deberse al alto grado de confianza que los socios tienen con el gerente (incluso cuando este no es socio) o también por la falta de experiencia de los propios socios en una operación de M&A. Esta situación puede generar tensiones desde una perspectiva legal y derivar en conflictos de interés, de cara a los deberes fiduciarios propios de los administradores.

Cuando el gerente (y representante legal) se embarca en la aventura de negociar la venta de la compañía en representación de los socios de la sociedad, esta persona tendrá que actuar de manera simultánea con dos sombreros: primero, como administrador de la sociedad, con la obligación de cumplir con los deberes fiduciarios que el cargo conlleva de conformidad con el artículo 23 de la ley 222 de 1995; y, segundo, como mandatario de los socios para la venta.

En ese escenario, puede darse una fricción entre los deberes legales que tiene el gerente como administrador y su papel como mandatario de los socios en la venta. Por ejemplo, desde una perspectiva práctica, el gerente se verá absorbido por el proceso de venta que tendrá que dirigir, incluyendo el extenuante ejercicio de aportación de información en la debida diligencia, negociación de los términos del contrato de compraventa, actividades para la firma, obtención de las condiciones suspensivas para el cierre y su ejecución. Todas estas tareas quitarán tiempo y atención al gerente, situación que podría desencadenar en que no pueda realizar todos sus “esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social” (art. 23(1), L. 222), desacatando sus deberes como administrador.

Así mismo, cuando el gerente cumple ambos papeles puede surgir un conflicto de interés (art. 23(7), L. 222). Como bien lo ha explicado la Superintendencia de Sociedades, un conflicto de intereses se presenta en situaciones en las cuales “no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses; por una parte, el que se encuentra en cabeza del administrador o un tercero y, por la otra, el interés de la sociedad”.

Es factible que el gerente se encuentre en una posición en la cual no es posible satisfacer simultáneamente el interés de la sociedad y el interés de los socios en vender la sociedad a la que representa como negociador; o que exista una fricción entre el deber de lealtad del administrador frente a la sociedad y la aceptación de ciertos términos para la venta de la compañía.

Solo por dar un ejemplo, el gerente seguramente tendrá que negociar la cláusula de gestión del negocio entre firma y cierre. Esta cláusula, en términos generales, busca que los socios (vendedores) causen que la compañía sea conducida en su giro ordinario y de manera consistente por la práctica pasada, tratando de preservar el estado del activo en las condiciones que las ha conocido el comprador. Esto en principio no parece generar una tensión con los deberes del gerente como administrador. Sin embargo, esta cláusula en la mayoría de las veces incluye ciertas restricciones que añaden más complejidad desde una perspectiva del negocio. Por ejemplo, usualmente se pacta en esta cláusula que la sociedad no podrá endeudarse por encima de cierto umbral, no podrá cerrar ni abrir líneas de negocio, no podrá cambiar su nómina y planta de personal, o no podrá celebrar nuevos contratos por encima de cierto umbral, entre otras. Este tipo de restricciones que son pactadas, si bien atienden el interés de los socios de vender la compañía, podrían no estar alineadas con el mejor interés de la sociedad, causándole al gerente la difícil situación de desatender sus deberes como administrador.

La tensión que se genera en el gerente entre sus deberes fiduciarios como administrador y su papel como negociador en la venta de la compañía podría llevarnos a plantear que no es una buena idea encomendar a los gerentes asumir el rol de negociador y conductor de un M&A; y que, además, pone al gerente en una difícil situación que podría derivar en conflictos de interés.