Proceso ejecutivo arbitral sí, pero no así

El pasado 16 de enero de este año, se publicó el Proyecto de Ley Número 224 de 2018, “por medio del cual se crea en nuestra legislación el Pacto Arbitral Ejecutivo, su procedimiento especial y otras disposiciones relacionadas con el Estatuto Arbitral y la Conciliación”.

Más allá de las discusiones ideológicas acerca de la conveniencia o no de dotar a particulares con poderes coactivos propios del Estado, el debate sobre este tema debería centrarse en si el proceso ejecutivo arbitral ofrece un mecanismo a los ciudadanos, para asegurar una protección rápida y efectiva de su derecho de crédito.

En esa medida, el Proyecto de ley en comento no pareciera un verdadero proceso ejecutivo, pues constituye, salvo contadas excepciones, una repetición del proceso declarativo arbitral. Así, este Proyecto no hace más que replicar los problemas y deficiencias que se han presentado en la práctica dentro de los procesos declarativos arbitrales, sin tener en cuenta las especialísimas características de los procesos de ejecución.

En efecto, una lectura cuidadosa del Proyecto lleva a la conclusión que el mismo se ocupa de configurar la etapa declarativa del proceso ejecutivo, en los mismos términos en los cuales se encuentra consagrado el proceso arbitral de la Ley 1563 de 2012. Proceso que, entre otras cosas, se encuentra en ciernes de reforma.

Por ejemplo, el Proyecto de Ley prevé las mismas etapas existentes en el proceso declarativo arbitral para el nombramiento de los árbitros y para la instalación del Tribunal -prescindiendo de la audiencia de conciliación- así como la posibilidad de sustituir y reformar la demanda ejecutiva hasta antes de la primera audiencia de trámite. Con esto, las demoras ocurridas en los procesos declarativos en su fase pre-arbitral serían replicadas en su totalidad dentro de los procesos ejecutivos.

Debe resaltarse, eso sí, la inclusión de la figura de lo que en otras jurisdicciones se conoce como el “árbitro de emergencia”, para el decreto y práctica de medidas cautelares previas a la instalación del Tribunal. Esta figura permitiría conjurar el efecto nocivo que tiene la existencia de una etapa pre-arbitral, frente a la posibilidad de practicar medidas cautelares, sin el conocimiento del demandado y antes de que este se entere de la existencia del proceso.

Sin embargo, es preciso mencionar que el nombramiento de este árbitro para el decreto de medidas cautelares previas se hace por el Centro de Arbitraje mediante sorteo. Esto podría presentar algunos vicios de inconstitucionalidad, si es que las partes no delegaron esta función en el Centro desde el propio pacto arbitral, en los términos de la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional.

Entonces, si la finalidad del proceso ejecutivo, como se ha dicho durante décadas, es asegurar la efectividad del crédito a través de un proceso rápido y directo, la inclusión del proceso ejecutivo arbitral, en los términos en los que se encuentra redactado el Proyecto de Ley 224 de 2018, no pareciera cumplir con este fin. Este proceso no está pensado ni estructurado como un proceso ejecutivo verdadero y autónomo, acorde a la institución del arbitraje, sino, simplemente, como una extensión de competencias a los árbitros para la ejecución de sus propios laudos y de algunos títulos, en los términos del Código General del Proceso.