Licencia ambiental como elemento central en la estructuración de APPs

Mediante Auto 3903 del 30 de mayo de 2023, la ANLA confirmó el archivo de la solicitud de licencia ambiental del Regiotram de Occidente. Posteriormente, mediante Auto 4 de enero 2 de 2024, adoptó la misma decisión frente al Proyecto Accesos Norte Fase II. Un duro revés para las APP en Colombia. ¿Culpa de ANI o de la ANLA? De ninguna y no debe ser esa la discusión. La cuestión es el tratamiento de la licencia ambiental en los proyectos de APP.

Sólo con la Ley 1682 de 2013 apareció la obligación de incorporar aspectos ambientales en la estructuración de proyectos. Su artículo 39 previó el Diagnóstico Ambiental de Alternativas como un requisito para la apertura de la licitación de cualquier proyecto de infraestructura de transporte a partir de 2016. Hasta ahí lo obligatorio.

También dispuso el artículo 40 que el Estudio de Impacto Ambiental y el trámite de la Licencia Ambiental podría hacerse con fundamento en los estudios de factibilidad, debiendo preverse en el contrato quién asumiría la responsabilidad por ello. Hasta ahora, la licencia ambiental ha sido tarea del privado.

La lógica que subyace a este esquema es que el licenciamiento ambiental debe ser tratado como un riesgo contractual. Así, en los contratos de 4G y 5G se prevé que el valor de las compensaciones socio-ambientales corresponde a un riesgo compartido y que los retardos en la obtención de la licencia ambiental pueden llegar a constituir una “fuerza mayor ambiental” que exime de responsabilidad al concesionario por el cumplimiento de las obligaciones conexas a la licencia.

Aunque cierto es que bajo este esquema se han financiado múltiples proyectos en Colombia, debe admitirse que el modelo actual entraña una curiosa aproximación a la estructura del Estado. En efecto, un contrato estatal trata a la autoridad ambiental como un tercero, cuando es la misma rama del poder público la que promueve el proyecto y lo licita. Esta aproximación refleja además un rasgo de las estructuraciones hasta ahora realizadas. Los aspectos ambientales son una carga para el proyecto y no un elemento central en su concepción.

Una aproximación diferente debería plantearse. Si los aspectos ambientales están en el centro del proceso de estructuración, el resultado necesariamente ha de ser un proyecto responsable con el ambiente, adaptable al cambio climático y resiliente a sus impactos. Si a ello se le suma el licenciamiento ambiental previo a la apertura de la licitación, habrá mayor certeza para los promotores de los proyectos y para los financiadores, lo cual debería redundar en un menor costo total del proyecto. Desde la perspectiva legal, la obtención de esa licencia ambiental es perfectamente viable de manera previa a la apertura de la licitación en el marco de la Ley 1682 de 2013 (al menos, para los proyectos de transporte). En este contexto sería transferido al privado únicamente el riesgo asociado a las modificaciones de la licencia que fueran necesarias como consecuencia del ajuste a los diseños en la etapa preoperativa de los contratos. Así, el licenciamiento ambiental dejaría de ser un riesgo asignado y parcialmente transferido, para ser un riesgo extinto antes de la licitación.

Por supuesto, la ANLA y las demás autoridades ambientales deben estar preparadas institucionalmente para asumir un reto de estas proporciones pues, bajo un esquema de licencia previa a la licitación, serán también responsables de que los proyectos sean licitados a tiempo y con las condiciones ambientales requeridas.

*Carlos Andrés Sánchez García, socio CMS Rodríguez-Azuero