Nuevas formas de estructurar contratos

Por lo mismo, es frecuente encontrar contratos que, si bien podrían ser muy simples, son densos y extensos, como si solo a través de textos complejos y detallados se disminuyeran los costos transaccionales o se superaran los obstáculos que se presentan al momento de negociar o ejecutar contratos, tales como, la asimetría de la información, los conflictos de interés, la generación de relaciones de dependencia o situaciones oportunistas.

La teoría del contrato incompleto propuesta por Oliver Hart, quien junto con Bengt Holmström obtuvo el pasado Premio Nobel de Economía por su contribución a la teoría de los contratos, nos permite tener un acercamiento a los contratos diferente a la necesidad de previsión absoluta de situaciones futuras que en realidad no alcanzan a preverse.

Hart y sus colaboradores proponen a las partes que han de negociar contratos determinar la forma de distribución de los derechos de propiedad y los derechos de control o decisión, entendiendo por estos últimos, aquellos que permiten a una de las partes tomar la decisión de aquello que no es susceptible de ser previsto anticipadamente en el contrato.

Con lo anterior, los economistas sugieren fórmulas a tener en cuenta para que ante circunstancias imprevistas se fomente el cumplimiento de los contratos como objetivo primordial de ellos.

Para ilustrar este punto Hart expone un caso de financiación corporativa. Este economista explica que una empresa que requiera capital para expandirse debe ofrecerle al inversionista de capital la confianza suficiente para llegar a un acuerdo. Para estos efectos, sería usual prometerle al inversionista utilidades futuras de la empresa, no obstante, el administrador de la empresa quedaría con el control y posibilidad de un comportamiento oportunista por tener la capacidad de aumentar su salario y en esa medida disminuir las utilidades repartibles; sería entonces normal considerar que el inversionista adquiriera capital o voto de la empresa para tomar control sobre el salario del administrador, lo que sin embargo, podría limitar la innovación del administrador necesaria para incrementar las utilidades de la empresa.

Una situación como esta, imperfecta, exige explorar alternativas adicionales como la que explica Hart, consistente en que el control sobre el salario del administrador dejara de estar en cabeza de este y pasara a ser del inversionista solo si el contrato de financiación resultara incumplido, lo que generaría en el administrador un incentivo de cumplimiento, intereses esenciales de las partes. Esta fórmula sería eficaz para el inversionista si los activos son valiosos y el administrador tiene una importancia relativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, las partes y sus abogados, deberían sentirse satisfechos si los contratos que negocian, aunque sean incompletos, proveen incentivos de cumplimiento a los involucrados.

Los abogados estamos llamados al diálogo interdisciplinario y a tener en cuenta, entre otros, elementos económicos en nuestros quehaceres. La teoría de los contratos desarrollada por los Nobel aporta nuevas formas de pensar cómo deben diseñarse los contratos, su teoría no debería ser ajena a la teoría jurídica que enseñamos en las aulas y que procuramos implementar en el ejercicio de nuestra profesión, debemos estar atentos a ella.