Licencias electrónicas de Software, Box Version y ESD Version

El licenciamiento del Software puede presentarse en lo que tiene que ver con los negocios electrónicos de dos maneras. De un lado, puede celebrarse el contrato de licenciamiento por medios electrónicos pero pactarse la entrega del programa de computador mediante un portador de datos. De otro lado, puede ocurrir, tanto el negocio jurídico, como la puesta a disposición del programa de computador por medios electrónicos. Estas dinámicas modernas de contratación, ofrecen particularidades que llevan a distintas exigencias en el cumplimiento de las obligaciones de las partes y derivan en consecuencias jurídicas disimiles.

La Box Version, implica que el contrato de licencia celebrado, se ejecute mediante la entrega de un CD o un DVD u otro portador de datos, de ahí su nombre BOX. Asimismo, que el manual de usuario, el cual es parte del Software según decisión andina 351 en su artículo 3, se entregue en un empaque so pena del incumplimiento de la obligación. Por su parte la ESD Electronic Software Distribution, implica que el Software sea instalado efectivamente en el computador del adquirente y no solo que sea puesto a su disposición un enlace o una plataforma que no garantice el acceso adecuado. Sin embargo, surgen de estos dos tipos de negocios obligaciones distintas, así como derechos distintos para los adquirentes, y pueden configurarse vicios que tengan origen en situaciones diversas.

Así las cosas, el procesador del servidor en el Electronic Software Distribution, tendrá la necesidad de garantizar el acceso permanente a la plataforma puesta a disposición, so pena de incurrir en el incumplimiento del contrato, muchas veces realizado este contrato a modo de prestación de servicios transfronteriza. Correlativamente, el usuario adquirirá el derecho normalmente a una actualización del software lo que puede mejorar su experiencia en el uso del mismo.

De otro lado, el BOX Version, otorga al adquirente la posibilidad de vender el portador de datos cuando lo desee y con ello transferir ese derecho de licencia que ya no podrá ser controlado por el autor, habida cuenta del agotamiento del derecho debido a la primera venta. Sin embargo, deberá eliminar cualquier copia que tenga del programa antes de transferir el mismo a un tercero. En el caso de la venta y ejecución del contrato electrónica, surge como desventaja para el adquirente, en caso de compra de un programa, la imposibilidad de la venta vía electrónica del programa de computador, toda vez que una transferencia por medios digitales, a diferencia de la que se hace mediante un portador de datos, implica el ejercicio simultaneo de otro derecho de autor, que las más de las veces no es otorgado, esto es, el ejercicio del derecho de reproducción, el cual se ejerce al interntar transferir y de forma digital el software, lo cual resulta ilicito.

Si bien actualmente el principio de agotamiento, de amplio desarrollo en Europa, admite que el software adquirido mediante portador de datos sea vendido posteriormente , este mismo, se opone a que se realice una transferencia después de la primera venta, que implique el ejercicio de un derecho de autor no licenciado, lo cual ocurre por medios digitales y no analógicos.

Cabe recordar que la cesión o licencia del derecho de conformidad con la ley 23 de 1982, no admite interpretaciones extensivas sobre los derechos de autor transferidos, es decir, se limita a aquellos que hubiesen quedado consignados en el contrato de licencia que normalmente es de adhesión o en aquellos en que eventualmente haya negociación de los términos de uso..