Franquicias y marcas no registradas en Colombia

La discusión frente al tema marcario toma cada día más relevancia en Colombia; marcas que antes eran consideradas un simple signo distintivo y representativo del negocio, hoy son el eje central de emprendimiento comercial. Por ello, recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció frente a los contratos de franquicia y la controversia que implica su vinculación con el régimen marcario. Se afirmó que, para que se pueda configurar un contrato de franquicia en Colombia, el franquiciante debe ser el titular registrado de la marca en el territorio en el cual esta se pretenda explotar.

Para analizar el argumento central de la Superintendencia en el concepto emitido, es clave contemplar el concepto de marca como núcleo esencial del negocio, dado que el esquema de franquicia al que se une la marca representa paralelamente el traspaso de lo correspondiente con el know how del negocio.

Por tanto, para proteger eficazmente los derechos adquiridos por los titulares de las marcas objeto del contrato de franquicia, y que los franquiciados puedan hacer oponibles tales derechos, es indispensable contar con el registro de la misma en el territorio donde se pretenda ejercer la figura.

En consecuencia, es riesgoso exponer a que empresas titulares de marcas se aventuren a celebrar contratos de franquicia prescindiendo de un previo registro marcario que resguarde ese derecho subjetivo, más allá de que no exista una prohibición legal taxativa para que se puedan suscribir dichos acuerdos aun careciendo de este derecho.

También es pertinente aludir al principio de territorialidad, que establece que las marcas se protegen solamente donde se otorga el registro. Por ello, es necesario que, en todo territorio donde se pretenda suscribir y ejecutar un contrato de franquicia, la persona a ejercer la figura sea el titular de los derechos de la marca a utilizar. Esto con el fin de proteger no solo la reputación de la marca en el territorio, sino la figura del franquiciado, que se puede ver expuesto a diversas demandas en caso de que la marca ya se encuentre registrada en dicho territorio.

Ahora bien, resulta pertinente hacer un análisis atendiendo a la regulación marcaria existente en la comunidad Andina: ¿qué pasaría si se rompe con la aplicación tradicional del principio de territorialidad en aras de contribuir con el desarrollo económico? A juicio de las controversias existentes, se puede considerar que el legislador podría romper con ese esquema tradicional de aplicación y permitir que, una vez registrada una marca dentro de alguno de los países miembros de la comunidad, tal registro sea potencialmente efectivo en los demás territorios miembros pro restringido a efectos de facilitar la estructuración de contratos de franquicia. A pesar de lo ambicioso y complejo que pueda resultar, facilitaría el libre comercio y la generación productiva de iniciativas en el seno de la comunidad.

Por tanto, pese al reciente pronunciamiento de la Superintendencia, en Colombia debe existir una regulación real y efectiva del tema en cuestión debido a la cantidad de franquicias que constantemente llegan al territorio nacional. Se considera que es un deber estatal proteger estas figuras, que además de beneficiar a la economía nacional, le otorgan un status superior al territorio donde dichas marcas están siendo explotadas comercialmente, debido a la alta reputación y calidad de los productos que tales empresas ofrecen al público.