Incertidumbres frente a la consulta previa

La consulta previa ha sido reconocida ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un derecho fundamental cuya titularidad se encuentra en cabeza de las comunidades étnicamente diferenciadas, frente al desarrollo de proyectos o implementación de decisiones administrativas que puedan generar una afectación directa a su autodeterminación, subsistencia y diversidad.

Su regulación se encuentra contenida, en términos generales, en la Constitución Política de Colombia, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 aprobatoria del referido Convenio, el Decreto Nacional 1320 de 1998 y las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha definido los parámetros que se deben tener en cuenta por parte de los órganos competentes que la adelantan, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo.

En ese contexto, corresponde llamar la atención sobre la sentencia de unificación SU-217 de 2017, en la que la Corte formuló una serie de precisiones sobre la exigencia de la consulta previa que no estaba del todo clara en la jurisprudencia constitucional. Así, esa Corporación señaló que el juicio de valoración de conculcación del referido derecho fundamental no se limita únicamente a la verificación de un espacio geográfico de la comunidad étnica diferenciada, sino que además se debe efectuar una evaluación particular y concreta de la “afectación directa” que se genera.

En virtud de lo anterior, para establecer la obligatoriedad de la consulta previa, se debe determinar adicionalmente: i) el grado de afectación directa de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas; ii) la identificación de las medidas que impactan su modo de vida; iii) el grado de afectación o menoscabo de los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural y económica y; iv) el vínculo que los miembros de la comunidad tengan con el lugar.

De acuerdo a esta directriz jurisprudencial se concluye que la necesidad de adelantar la exigencia de consulta previa no se limita a un área física, se extiende al análisis de afectación directa de las comunidades, frente a todas aquellas situaciones en las se altera de alguna manera el modo de vida de éstas (concepto holístico del territorio).

Por otro lado, si bien el Ministerio del Interior es responsable de certificar, de manera previa, cuándo es necesario adelantar dicho trámite, lo cierto es que para la Corte Constitucional dicho documento no agota el estudio de exigibilidad del procedimiento, siendo necesario analizar los criterios señalados anteriormente en aras de garantizar los derechos fundamentales de estas comunidades, con el perjuicio que ello implica para el principio de seguridad jurídica.

Por último, hay que señalar que sobre el particular existe un Proyecto de Ley Estatutaria propuesto por el Ministerio del Interior desde 2016, el cual desde nuestra perspectiva, en buena hora, permitiría a las comunidades, empresarios y al Estado mismo concretar procedimientos claros tales como el término de duración, causales de procedencia y exclusión, entre otras; materializando de esta manera el tan anhelado principio de seguridad jurídica.