De los acuerdos anticompetitivos entre vinculados

En días pasados, la Comisión Federal de Competencia Económica de México (Cofece) impuso cuantiosas multas a dos sociedades del grupo Holy por celebrar, entre ellas, un convenio para coordinar las ofertas de precios y descuentos que presentaron en el proceso de licitación convocado por el Instituto Mexicano del Seguro Social (Imss) que tenía por objeto adquirir guantes de polietileno.

Esta sanción amerita especial atención toda vez que desdibuja los límites de lo que, en materia de competencia, se considera permitido y lo que no, entre compañías vinculadas bajo un controlante común. Tradicionalmente, se ha entendido que las prácticas restrictivas son sancionables cuando ocurren entre competidores independientes, toda vez que cuando los agentes económicos están supeditados a las instrucciones de un controlante común, se considera que forman parte de una misma unidad económica y, por consiguiente, no existe entre ellos el deber de competir.

Lo anterior no significa, claro está, que la existencia de un vínculo societario entre dos agentes los exonere de actuar con transparencia en los procesos de licitación, así como tampoco implica que les esté permitido presentarse como partes independientes para manipular o afectar el proceso concurrencial respecto de otros competidores.

La decisión que se analiza constituye un viraje de ciento ochenta grados respecto a la posición que había sido adoptada por la autoridad, tan solo unos pocos años atrás al ordenar el archivo de la investigación iniciada contra esas sociedades en 2017 por exactamente la misma conducta.

En esa oportunidad, el Cofece determinó que no había mérito para considerar la existencia de una práctica restrictiva entre las sociedades vinculadas que, de manera transparente, reconocieron haber coordinado sus actividades de distribución y comercialización de guantes de polietileno, en tanto participaron en el mercado como grupo económico. Expresó la autoridad que esa situación impedía considerar que las empresas fueran competidores entre sí y que la conducta pudiera ser anticompetitiva.

Contrario a su primera decisión, la Cofece consideró ahora que el hecho de que esas sociedades vinculadas hubieran presentado sus propuestas en la licitación de forma individual excluía, para efectos de la licitación, el concepto de grupo económico y por consiguiente la autoridad determinó que cualquier intercambio de información entre ellos constituía una conducta anticompetitiva.

Esta decisión genera gran incertidumbre jurídica y es de esperar que decisiones similares no sean adoptadas en otros países. Prohibir el intercambio de información entre agentes que no son competidores independientes resulta incomprensible.

Además, bajo esta nueva perspectiva, en el caso de dos empresas vinculadas, si una de ellas decidiera presentarse a una licitación, y la otra no, ello implicaría serios riesgos en la medida que las autoridades podrían interpretar que se repartieron entre ambas el concurso o la licitación.
En el derecho de la competencia existen muchas áreas grises y, ciertamente, decisiones como la anterior no contribuyen en nada a aclarar las reglas de juego.

Por ello, los virajes abruptos y la plasticidad de los precedentes en este campo, no son deseables. Ellos generan gran incertidumbre y desconcierto y constituyen un factor de grave perturbación para la libre iniciativa privada.