Una auténtica victoria arbitral

En 2021, cuatro tribunales internacionales rechazaron las pretensiones de inversionistas extranjeros en arbitrajes iniciados contra Colombia con base en Tratados de Libre Comercio (TLC) o Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (Appri). Se trata de los casos de (i) Naturgy (antes Gas Natural Fenosa), por la toma de posesión de Electricaribe; (ii) América Móvil, por la reversión de activos de telecomunicaciones; y (iii) los antiguos accionistas de Granahorrar (mediante dos arbitrajes independientes), por las medidas gubernamentales de intervención en dicha entidad.

Aunque estos casos favorecieron a la Nación, ahorrándole billones de dólares en potenciales condenas, también implicaron un desgaste importante en términos de tiempo y dinero. Ello es así porque una defensa jurídica sólida ante árbitros extranjeros conlleva grandes esfuerzos de coordinación y recolección de pruebas entre entidades públicas, esfuerzos que desde hace casi una década han sido liderados por la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado (Andje).

La labor, sin embargo, no acaba ahí: el verdadero diseño y ejecución de la estrategia de litigio queda, casi siempre, en manos de prestigiosas firmas de abogados extranjeras que perciben honorarios nada despreciables. Se trata, por supuesto, de procurar que el Estado esté asesorado por los mejores juristas, aumentando así sus probabilidades de éxito. Y, en los casos mencionados, la inversión ha dado buenos frutos.

Aún así, algunas de estas victorias han sido, cuando menos, agridulces. Por ejemplo, en Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. c. Colombia, el tribunal encontró al Estado responsable de violar el Appri Colombia-Suiza por haber impuesto a Prodeco una condena de US$19 millones en un proceso de responsabilidad fiscal. El laudo ordenó a Colombia devolver esta suma a las demandantes, más intereses, costos del arbitraje y honorarios de abogados y expertos. Por si fuera poco, el Estado incurrió en más costos al perseguir, sin éxito, la anulación del laudo.

Suele ignorarse también que en el celebrado caso de Electricaribe (Naturgy Energy Group S.A. y Naturgy Electricidad Colombia S.L. c. Colombia), el tribunal declaró no tener jurisdicción para decidir sobre la contrademanda de Colombia, que reclamaba más de US$500 millones a Naturgy por la mala gestión de Electricaribe. Por último, en Eco Oro Minerals Corp. c. Colombia, el tribunal sostuvo que el Estado, aunque no había expropiado, debía indemnizar a Eco Oro por no haber otorgado un trato justo y equitativo a su inversión.

En un contexto de medias victorias y victorias costosas, tal vez nuestro mayor éxito sea el reciente laudo en AFC Investment Solutions S.L. c. Colombia, de febrero de 2022. En este caso, el tribunal acogió la tesis de Colombia al alegar que la demanda “carecía manifiestamente de mérito jurídico” por haberse presentado fuera de tiempo. Aquí se requirió una importante labor argumentativa para convencer al tribunal de que una notificación de controversia por parte de la demandante no interrumpía el término de prescripción para iniciar un arbitraje. Por primera vez, la Andje adelantó la defensa jurídica del Estado sin abogados externos, eximiendo a la Nación de una potencial condena de US$50 millones y ahorrándole una suma importante en honorarios. Se trata de una auténtica victoria arbitral que ojalá podamos replicar en otras demandas internacionales gestionadas por la Andje.