La nota interpretativa del TLC Colombia - USA

En enero se conoció que los gobiernos de Colombia y Estados Unidos suscribieron una declaración o nota interpretativa conjunta sobre algunos de los artículos del capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio celebrado entre los dos países (TLC). La declaración conjunta fue realizada a través de la comisión de libre comercio del Tratado, conformada por el ministro de comercio de Colombia y la representante comercial de los Estados Unidos.

El capítulo 10 del TLC es el capítulo de inversiones y las normas que fueron interpretadas por los países corresponden, de manera general, al trato nacional, a la nación más favorecida, al estándar mínimo de tratamiento, al medio ambiente, a la expropiación y a la solución de controversias Estado-inversionista.

Las declaraciones interpretativas son manifestaciones que realizan los Estados parte de un tratado, en el sentido de precisar o aclarar el alcance o significado de las disposiciones que se pactaron en el tratado. Estas declaraciones pueden ser unilaterales o conjuntas y tienen ciertos límites que han sido desarrollados en el marco del derecho internacional.

Así, las declaraciones no constituyen reservas, en tanto la reserva pretende la exclusión de una disposición del Tratado, ni deben constituir modificaciones a su texto.

El uso de declaraciones interpretativas no es nuevo en Colombia ni en materia de inversión extranjera. Son bien conocidas las declaraciones interpretativas realizadas por el país con ocasión del control de constitucionalidad que se realizó sobre los tratados de promoción y protección de las inversiones suscritos con Francia e Israel, o la declaración interpretativa que contiene el tratado para promover y proteger las inversiones celebrado con España.

Ahora bien, en la práctica no siempre es fácil concluir si a través de las declaraciones interpretativas se están realizando modificaciones al tratado; en el caso de la declaración interpretativa sobre el capítulo 10 del TLC se puede llegar a entender que el alcance que le dan los dos países a la posibilidad de someter diferencias con inversionistas ante tribunales de inversión en realidad restringe de manera tal el acceso a este mecanismo que, en últimas, lo que trae la declaración es una modificación al texto inicialmente acordado entre los Estados. Para traer un ejemplo, la exclusión sobre daños futuros, o la necesidad que las reclamaciones sean realizadas por la sociedad controlada por los inversionistas, tal y como se plantea en la declaración, pueden leerse con ese efecto.

Lo anterior plantea una pregunta importante: ¿Qué tipo de control tendría la declaración suscrita por Colombia? Si bien a nivel interno existen acciones tendientes a demostrar una eventual extralimitación del ejecutivo en el uso de la declaración, lo cierto es que el desconocimiento de estas reglas no le resta eficacia a nivel internacional a la declaración realizada por un representante del Estado y, por la misma razón, poco probable será también que un Tribunal internacional constituido para dirimir controversias Estado-inversionista desatienda la declaración, menos cuando fue suscrita por los dos Estados firmantes del tratado.