Cómo pactar bien el derecho de preferencia en SAS

Sobre el derecho de preferencia, entendido como el que, bajo determinadas circunstancias, confiere prioridad a la sociedad, socios o accionistas en los casos de suscripción, negociación  de cuotas o acciones, incluida la posibilidad de negociar el derecho a suscribirlas, ya nos referimos al tema en este mismo medio y allí analizamos una doctrina de la Supersociedades en la que se reiteraba que el aludido derecho, así se pactara estatutariamente, sólo era de obligatoria observancia en tratándose de cesión de cuotas, más no cuando se tratara de una adjudicación como consecuencia de un proceso judicial o privado, lo que nos llevó a sugerir la estructuración de una SAS para mitigar esos riegos.

Hoy volvemos a aludir a ese derecho, pero enfocado a la forma como el mismo debe quedar incorporado en el contrato social y a las implicaciones jurídicas que puede generar la omisión de algunas formalidades legales.

La ley SAS no toca este aspecto, por lo cual hay que entender que ese es uno de los muchos tópicos que el legislador dejó a la libre determinación de los empresarios. Siendo la SAS una sociedad por acciones, no hay duda de que, en principio, cada una de las acciones ordinarias que se emitan son libremente negociables, salvo que, respecto de ellas y con fundamento en el artículo 13 de la Ley 1258, se restrinja su negociación temporalmente o, que respecto de las mismas, se hubiere pactado expresamente un derecho de preferencia. 

Lo antes expuesto significa que el derecho de preferencia es eminentemente contractual, lo que de por sí representa para los accionistas el compromiso de definir responsablemente la manera como este aspecto va a quedar plasmado en los estatutos sociales, frente a alternativas tales como:

1. Abstenerse de mencionar el tema en los estatutos, en cuyo caso, cada accionista está en libertad de negociar sus acciones en la forma y términos que desee, con el solo compromiso de notificar a la sociedad dicha operación para efectos de anotar la novedad y emitirle al nuevo accionista los títulos respectivos.

2. Pactar en el contrato que las acciones ordinarias sólo podrán negociarse una vez se dé cumplimiento al derecho de preferencia y allí mismo establecer expresamente el  procedimiento que se debe cumplir,  el cual es de libre iniciativa del empresario, debiendo incorporar, como mínimo, los plazos y las condiciones a las que quedará sometida cada negociación. Así mismo, será válido que en los estatutos se diga, simplemente, que el referido derecho de preferencia queda sujeto al trámite que establece el artículo 363 del Código de Comercio. 

3. Hacer apenas alusión en los estatutos al tema, incorporando expresiones tales como: “habrá derecho de preferencia en la negociación de acciones”, o “las acciones solo serán negociables cuando se agote el derecho de preferencia”, o cualquier otra similar, pero omitiendo incluir el procedimiento que debe cumplirse para ejercer tal derecho. En cualquiera de estos casos y en otros de similares características, existe el riego de que a la hora de un debate jurídico, una autoridad jurisdiccional o arbitral determine que las acciones de esa SAS pueden ser libremente negociables sin consideración al derecho de preferencia.

Lo anterior, con fundamento en que al omitirse incorporar estatutariamente dicho procedimiento en una SAS, lo que procede es hacer uso del artículo 45 de la Ley 1258 a efectos de llenar ese vacío con las normas que al respecto incorpora el estatuto mercantil para las sociedades anónimas. En tal sentido, deberá darse aplicación al artículo 407 que reza: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma...”. (Destaco). Es decir, es una disposición de carácter imperativo y, además, su incumplimiento genera una ineficacia de pleno derecho, la cual no requiere declaración judicial. 

Así las cosas, la recomendación apunta a que los empresarios sean muy cuidadosos al incorporar en sus estatutos el mencionado derecho de preferencia siguiendo para el efecto los parámetros a que alude el numeral 2. Precedente, lo que contribuirá a imprimirles transparencia y seguridad a las reglas que rigen el contrato social, de cara a las expectativas que representa una eventual negociación de acciones.