Controversias por errores en pruebas de origen

Si bien el Acuerdo de Promoción Comercial entre Colombia y Estados Unidos o TLC no estableció un formato especial para probar el origen de la mercancía en Colombia, desde la entrada en vigencia del Acuerdo, y con ocasión de las condiciones que la prueba de origen debería tener, la Dian propuso un modelo de certificado de origen (CO) que en la práctica ha venido siendo utilizado por los importadores y exportadores colombianos. Dicho modelo de CO fue desarrollado a través de un instructivo que fue modificado en 2017 por la Dian, con el propósito, entre otros, de exigir datos específicos del productor, no siendo posible dejar estos de manera indeterminada como se venía haciendo hasta ese momento.

Lo anterior ha generado que muchos importadores, especialmente de graneles (v.gr. maíz), ante la imposibilidad de no poder relacionar los datos del productor, estén siendo investigados y sancionados por la Dian, quien ha considerado como un “error u omisión formal” que en el CO no se indiquen específicamente dichos datos y en consecuencia se tenga como resultado final: (i) la pérdida del beneficio de desgravación que haya sido aplicado por el importador; y (ii) la imposición de la sanción por errores en la prueba de origen o porque ésta no reúne los requisitos.

Lo anterior, según el caso, podría ser violatorio de las reglas de origen, del Acuerdo y de la normatividad aduanera vigente, por lo que presentamos algunas consideraciones a tener en cuenta cuando ocurran este tipo de controversias con la Dian:

1. Asegúrese de explicar, soportar y/o documentar la forma en que se comercializan los productos, con el fin de demostrar la imposibilidad que se tiene de rastrear el productor de los mismos.

2. Tenga en cuenta que el certificado de origen no es la única prueba de origen aplicable en el marco de este TLC.

3. Asegúrese que la Dian haya aplicado adecuadamente no solo las reglas del Acuerdo, sino el procedimiento especial y reglado establecido en el Decreto 1165 de 2019, es decir, el procedimiento de verificación de origen de mercancías importadas, esto para considerar que no se puede aplicar el beneficio de desgravación.

4. Tenga en cuenta las nuevas consideraciones establecidas en el Decreto 360 de 2021 (modificatorio del Decreto 1165 de 2019) respecto de las pruebas de origen. Podría ser aplicable el principio de favorabilidad en su caso.

5. Valide los pronunciamientos realizados por la Oficina de Asuntos Legales Internacionales - Oali - del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Tenga en cuenta que esta dependencia es la competente para interpretar y establecer el alcance de las disposiciones del TLC y al respecto existen importantes pronunciamientos que precisan de manera rigurosa el sentido de estas reglas.

6. Verifique pronunciamientos técnicos de los Comités del TLC, por ejemplo, del Comité Agrícola.

7. Aplique los principios establecidos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

8. Solicite a la Dian la aplicación de los principios rectores del Derecho Aduanero, especialmente los asociados al debido proceso, favorabilidad, justicia, y primacía o prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

9. Tenga presente los términos de respuesta y las posibles estrategias aplicables en su caso.

10. Asesórese adecuadamente y permita que expertos validen el caso particular y concreto, así como los posibles escenarios que podrían ser aplicados al mismo.

Finalmente, como recomendación general para cualquier importador que hoy haga uso de una prueba de origen en aplicación de este TLC o con cualquier otro, tenga en cuenta que la Dian está adelantando programas de gestión masiva de fiscalización asociados a origen, por lo que preventivamente cerciórese de que la prueba de origen que está utilizando es suficiente, adecuada, pertinente y especialmente, que cumple con el acuerdo que sea aplicable en su caso. Esta revisión le ayudará a mitigar desviaciones de manera oportuna, máxime cuando las sanciones por origen y las consecuencias asociadas a éstas pueden ser consideradas como unas de las más onerosas en el actual estatuto aduanero.