Con la expedición del Decreto 46 de 2024 se reavivó el debate de los conflictos de intereses y la regla del buen criterio de negocios (BJR). Desde nuestra orilla, quisiéramos centrarnos en algunos aspectos muy puntuales no desarrollados aún en las discusiones académicas y/o judiciales.
El Decreto trae una definición enunciativa de conflicto de intereses y algunos ejemplos de actos que “podrían” indicar que el administrador está actuando en conflicto. En esa medida, siguen vigentes otras definiciones de la noción de conflicto de intereses y, respecto de los ejemplos (ej: contratos entre subordinadas en que actúa un administrador y su matriz), no consideramos que sean presunciones. Siendo así, se mantiene la carga de probar si hay un “verdadero riesgo” de que el juicio de un administrador se vea comprometido.
En el caso de miembros de junta independientes de una sociedad subordinada que celebra contratos con su matriz, también debería tener que probarse que hay un interés económico sustancial de parte del administrador para que se puede nublar su juicio objetivo. No hay que olvidar el estricto régimen de responsabilidad al que se enfrenta un administrador y debe presumirse su buena fe. Esto evitará caer en presunciones equivocadas.
Respecto de la acción derivada, si sobrevive a demandas que se han anunciado en contra de ella, es importante que su ejercicio se dé de manera adecuada. En otras jurisdicciones el demandante debe ser propietario de acciones antes de los hechos que dan lugar a la demanda y durante la misma, debe demostrar que solicitó a los órganos sociales remediar el asunto y éste no se remedió, y debe probar que actúa en el mejor interés social y no en el propio.
Los revisores fiscales ahora tienen una difícil tarea señalando actos o contratos conflictuados, teniendo en cuenta que la determinación de un conflicto proviene de la conciencia del administrador. Esto probablemente aumente tanto las tarifas de los revisores, como su exposición a litigiosidad.
El adecuado énfasis que hace el decreto en la deferencia al criterio empresarial resulta refrescante para que los administradores de las sociedades ejecuten la estrategia de las empresas asumiendo un nivel de riesgo que se compadece con la actividad económica y el ánimo de lucro, y sin presiones cortoplacistas. Subsiste la inquietud acerca del estándar de revisión al que se someterán los actos y contratos celebrados con partes relacionadas, incluso si se ha surtido el procedimiento de conflictos de interés. La pregunta es ¿debe continuar aplicando la deferencia al criterio empresarial?, o siendo una operación con vinculados, debe aplicarse un régimen más estricto como el de estricta ecuanimidad (entire fairness), debiéndose demostrar que la operación fue justa para la sociedad, teniendo que demostrar un justo procedimiento (ej. la sociedad tuvo tiempo adecuado para analizar la operación y contó con asesores independientes, entre otros) y un justo precio (ej. valoración independiente).
Por último, aumentaría la competitividad de las sociedades de economía mixta, si la Contraloría General de la República aplica la deferencia al criterio empresarial en procesos de responsabilidad fiscal de administradores, específicamente en el análisis de la culpa grave y la aplicación del principio de planeación.
*Jaime Robledo Vásquez, Socio del Equipo de Corporativo y M&A de Brigard Urrutia
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