Fusiones transfronterizas en Colombia

Con la inversión extranjera directa en sus indicadores más altos y con la integración, a paso lento, de los mercados económicos regionales, el mercado interno colombiano viene experimentando desde hace algunos años, una apertura a nuevos espacios económicos supranacionales que suponen una ruptura del ordenamiento jurídico tradicional y que por tanto, requieren de nuevas herramientas jurídicas que les permitan desarrollarse. 

Una de esas herramientas es la fusión transfronteriza, entendida esta como la forma de consolidar empresas de distintas nacionalidades. Esta, sin estar regulada bajo el ordenamiento jurídico colombiano, ha servido como herramienta clave para la integración de mercados, gracias a ese principio que dicta que todo aquello que no está prohibido, está permitido.

Debe tenerse en cuenta que, si bien no hay una norma específica que regule el procedimiento de una fusión transfronteriza, la Superintendencia de Sociedades (“Supersociedades”) por vía de interpretaciones legales, ha indicado que para este tipo de operaciones cierta normatividad local relacionada con operaciones internas resulta aplicable al procedimiento, en el entendido que, al no limitar el Código de Comercio el ámbito de su aplicación a operaciones entre sociedades comerciales colombianas, se entiende por tanto que el mismo puede ser aplicable a operaciones entre éstas y sociedades extranjeras en cuanto la operación tenga efectos en Colombia. 

Expresa la Supersociedades que, teniendo como base la aplicabilidad de la normatividad mercantil, en caso de una fusión por absorción donde la absorbente es la extranjera, se deberá establecer una sucursal de sociedad extranjera en Colombia que continúe desarrollando el objeto social de la sociedad colombiana absorbida y que por tanto ejerza los derechos que eran propios de la absorbida, asumiendo también sus obligaciones. Por el contrario, nótese que, no existen pronunciamientos que indiquen formalidades cuando la absorbida es una extranjera, lo cual podría resultar de utilidad, por ejemplo, al momento de definir los criterios bajo los cuales debe elaborarse la información financiera de las participantes. 

Más allá de lo anterior, y sin perjuicio de los pronunciamientos que la Supersociedades ha emitido al respecto, al no haber una normatividad que regule el tema de manera expresa, existen grandes incertidumbres al respecto ante lo cual cabe preguntarse si vale la pena o no expedir normas específicas sobre los requisitos aplicables, las soluciones en caso de darse un conflicto de leyes o algo tan simple como la manera de elaborar los documentos de la fusión o los lineamientos básicos sobre la elaboración del compromiso de fusión común con una lista de elementos mínimos a ser incluidos en el mismo y, eventualmente, una regulación puntual sobre la manera de elaborar los estados financieros.  

Ahora bien, creemos que regular la fusión transfronteriza, en el evento de hacerse, debe ser una tarea conjunta entre países miembros de la región - ejemplo de esto podría darse bajo la alianza del pacífico o bajo un proyecto sobre el tema liderado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (Uncitral) - , donde se desarrolle una normatividad modelo que le sea aplicable a todos los miembros, bajo el mecanismo de un tratado internacional o tomando como base la Directiva que del tema reguló el Parlamento Europeo, para evitar producir normatividades aisladas que desconozcan el contexto internacional.