La mediación en infraestructura

Las categorías jurídicas tradicionales resultan insuficientes frente a los impactos de la pandemia en los contratos estatales. A pesar de lo anterior, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y los concesionarios carreteros y aeroportuarios, lograron cerrar con éxito negociaciones transversales, con la mediación de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, para dar solución a los efectos de la emergencia sanitaria.

¿Es teoría de la imprevisión o hecho del príncipe?
Ninguna de las anteriores. La respuesta está en la autonomía de la voluntad, como principio que rige el derecho de los contratos, incluyendo los estatales. Fue a través de un ejercicio de negociación directa, con la facilitación de un mediador, que las partes pudieron definir el impacto ocasionado y establecer los mecanismos de salida.

No es teoría de la imprevisión, por cuanto la definición típica de esta figura hace referencia a su temporalidad. En el caso de la normalización del tráfico de pasajeros en los aeropuertos del mundo, es incierta la fecha en la que se retorne a los niveles de viajeros transportados con anterioridad a la pandemia.

Tampoco es hecho del príncipe, porque las decisiones de suspensión tomadas por la ANI fueron producto de un estado constitucional de emergencia, que impuso la aplicación de medidas restrictivas para proteger la salubridad pública en el país; constituyéndose en una carga que todos los ciudadanos debimos soportar.

En las concesiones carreteras, las partes definieron que la pandemia constituye un hecho irresistible: evento eximente de responsabilidad, que genera para los concesionarios tres reconocimientos: (i) un plazo adicional para adelantar las obligaciones afectadas; (ii) costos ociosos durante el periodo de inactividad, y (iii) la compensación de los ingresos dejados de recibir.

En las concesiones aeroportuarias, se otorga un plazo adicional que permita compensar los ingresos no recibidos durante las restricciones a los vuelos comerciales domésticos e internacionales.

Tanto la ANI como los concesionarios fueron conscientes de la difícil situación fiscal por la que atraviesa el país, motivo por el cual prefirieron mecanismos compensatorios que no implicaran el desembolso de nuevos recursos públicos, tales como la ampliación de plazos y la utilización de sumas disponibles en los patrimonios autónomos. Los concesionarios asumirán los costos de los elementos de bioseguridad en la operación de las infraestructuras.

La mediación y las entidades de control
La Procuraduría, la Contraloría y la Agencia de Defensa Jurídica, acompañaron a las partes durante los casi siete meses que tomaron las negociaciones. Cada una de estas entidades, desde el ámbito de sus competencias, plantearon inquietudes que fueron tenidas en cuenta en los acuerdos. De esta manera, se rompió un paradigma, y la institucionalidad funcionó más como un buen consejero que como un auditor.

La mediación demostró, frente a una circunstancia de proporciones inimaginables, que la respuesta no está en la expedición de nuevas leyes, ni tampoco en la imperiosa necesidad de acudir a tribunales para encontrar una solución. Por el contrario, es a través de la autonomía de la voluntad, como fuente formal de derecho en los contratos, en donde se puede hallar la salida más eficiente, práctica, beneficiosa y menos costosa.