Enajenaciones indirectas en transacciones internacionales

Existen diferentes formas de adquirir o integrar un negocio en Colombia mediante sociedades o entidades extranjeras. Por medio de una compraventa de acciones o derechos de estas sociedades o entidades extranjeras, se pueden transferir indirectamente activos en Colombia, sin que estos últimos cambien de titularidad jurídica.

Estas transacciones podrían estar gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia, siempre que se cumplan los requisitos del nuevo artículo 90-3 del Estatuto Tributario (“E.T.”); es decir: (i) cuando los activos colombianos representen al menos 20% del valor en libros y del valor comercial de todos los activos de la sociedad extranjera que se enajena; y (ii) cuando las acciones que se transfieran no estén inscritas en una Bolsa de Valores, y no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de 20%.

Esta nueva norma guardó silencio sobre los efectos que pueden tener los compradores indirectos de activos colombianos. El artículo 90-3 E.T. es claro en definir al vendedor como el obligado a pagar el impuesto sobre su utilidad, pero no hace referencia alguna a los efectos de la transferencia indirecta para el comprador. Este desconocimiento supone tres problemas prácticos: (i) el costo fiscal del comprador; (ii) la posibilidad de ajustar el costo fiscal del activo colombiano; y (iii) el mecanismo de control del costo fiscal.

Cuando el comprador adquiera indirectamente un activo colombiano, tendrá el problema práctico de determinar su costo fiscal. Si el artículo 90-3 E.T. se refiere textualmente a la venta como si se hubiera realizado directamente, debería interpretarse que también aplicaría a la compra como si se hubiera comprado directamente. Por tanto, el costo fiscal para el comprador debería ser el precio de adquisición atribuido al activo colombiano. Debido a la ausencia de regulación, todavía existe incertidumbre para el comprador.

El segundo problema se evidencia en la compra indirecta de sucursales y activos distintos a acciones. Como está redactada la norma, la base gravable del impuesto da a entender que el vendedor debe calcular la recuperación de deducciones sobre activos depreciables como si se hubiera vendido directamente. En el mismo sentido, al comprador se le debería permitir la actualización de los costos fiscales de los activos adquiridos para impedir que, ante una eventual enajenación posterior, se realice nuevamente el cálculo de la misma recuperación.

En esa medida, tanto la Dian como los eventuales compradores y vendedores, necesitarían un mecanismo para el control del costo fiscal y para el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Podría pensarse en un registro ante el Banco de la República, similar al actual sistema de cancelación y sustitución de inversión extranjera directa, que permitiera demostrar todas las condiciones tributarias que adquiriría el comprador indirecto en este tipo de transacciones internacionales. Así, habría certeza sobre las condiciones tributarias que adquiere el comprador en Colombia y también facilitaría la actividad de control de la Dian.

La norma de enajenaciones indirectas supone un avance para el recaudo cuando, en sustancia, efectivamente se esté enajenando un activo Colombiano en el contexto de transacciones internacionales. Para que ésta sea eficaz y no ponga a los compradores en una situación más gravosa, es necesario que el Gobierno Nacional expida una regulación que brinde certeza jurídica a las multinacionales sobre el adecuado cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aún cuando actúan como compradores indirectos de activos en Colombia.