¿Existe la escisión “de hecho” en Colombia?

La figura de la escisión societaria fue introducida a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 222 de 1995. Desde ese entonces, la escisión ha sido considerada como una de las figuras jurídicas más solemnes que existen en el derecho comercial colombiano.

Dentro de tales solemnidades está que el proyecto de escisión deba ser aprobado por la asamblea de accionistas o junta de socios de cada sociedad interviniente (tanto de la escindente como de la escindida, cuando la escisión sea por absorción), que tal proyecto de escisión cumpla con los requisitos establecidos por la norma y que se acredite el cumplimiento de la publicidad que debe dársele al trámite para efectos de respetar los derechos de los acreedores y tenedores de bonos (cuando fuere el caso).

Además, para su perfeccionamiento, se requiere que la escisión conste en escritura pública (salvo para el caso de las S.A.S. donde no se transfieren inmuebles), contenga las correspondientes autorizaciones gubernamentales (de ser ellas aplicables), y solo surtirá efectos una vez se haya inscrito la escritura en el registro mercantil.

Además de ser un acto o contrato (dependiendo de si es una escisión por creación o por absorción) solemne, la escisión acarrea un efecto determinante; la responsabilidad solidaria entre las participantes de la operación por las obligaciones incumplidas con anterioridad a la misma. Esta solidaridad es una especie de sanción comercial establecida en favor de los acreedores de la entidad escindente, derivada de la disminución natural de su prenda.

A pesar de ser la escisión una institución solemne y generar, como causa de ella, una sanción (la solidaridad), viene gestándose en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, una irregular y peligrosa tesis según la cual existen “escisiones de hecho” o “escisiones económicas no formalizadas” la cuales, a pesar de no haber nacido a la vida jurídica, por no haber cumplido las condiciones antes mencionadas, darían pie a todas las consecuencias negativas de tal institución. De igual manera, la Dian ha dado a conocer algunas posiciones en las que indica que si una sociedad constituye una filial suya para desarrollar una actividad afín o similar a la desarrollada por la matriz, entonces con ello estaría incurriendo en una “escisión de hecho”, situación que implicaría que la filial perdiese -por ejemplo- los beneficios de la Ley 1429/2010 (reglamentada por el Artículo 5 del Decreto 4910/2011), la cual indica que no podrán tener tales beneficios las pequeñas empresas que resulten de la escisión de sociedades existentes con anterioridad a la mencionada ley. Así mismo, podría la Dian entrar a cuestionar operaciones que la misma considere como “escisiones de hecho” para determinar la sujeción pasiva del pasado impuesto a la riqueza (Art. 3 Ley 1739/2014).

A pesar del dinamismo del derecho y de la preponderancia de la sustancia sobre la forma, Colombia sigue siendo un Estado de Derecho y, por ello, deben respetarse las instituciones. No es admisible que la Dian presuma la existencia de una “escisión de hecho” cuando la realidad muestra lo contrario y cuando existen requisitos solemnes sin los cuales no puede nacer a la vida tal institución (requisitos ad sustanciam actus). Mucho menos puede hacerlo cuando, con anterioridad a ello, no se ha surtido el procedimiento especial por abuso en materia tributaria que trata el Artículo 869-1 del Estatuto Tributario.