Fiscalización de operaciones internacionales

La implementación del registro del beneficiario final por parte de todas las sociedades colombianas, y su obligación de estar actualizándolo tan pronto exista algún cambio al respecto, cambiará la fiscalización de las operaciones internacionales en Colombia, a las cuales les aplican regímenes anti-abuso especiales.

Así, operaciones que hasta ahora lucían imperceptibles en Colombia -gracias a este nuevo régimen- pasarán a ser notificadas a la Dian por parte del contribuyente, facilitando así su fiscalización. Este es, por ejemplo, el caso de las enajenaciones indirectas, de las fusiones y escisiones entre entidades extranjeras y de las operaciones con sociedades que tengan su Sede Efectiva de Administración (“SEA”) en Colombia.

El régimen de enajenaciones indirectas (establecido en el artículo 90-3 del Estatuto Tributario) establece que “la enajenación indirecta de acciones en sociedades, derechos o activos ubicados en el territorio nacional, mediante la enajenación, a cualquier título de acciones, participaciones o derechos de entidades del exterior, se encuentra gravada en Colombia como si la enajenación del activo subyacente se hubiera realizado directamente”. Sin un régimen como el del beneficiario final, que invierte la carga de la prueba y le asigna a las sociedades colombianas -entre otras- la obligación del registro y actualización del mismo ante la Dian, la fiscalización de este régimen se limitaría a “pescas milagrosas” realizadas por la autoridad de impuestos en atención a intercambios especiales de información o a información suministrada por terceros.

Lo mismo ocurre con el régimen de fiscalización de fusiones y escisiones entre entidades extranjeras, que es un régimen especial (previo al genérico de enajenaciones indirectas) introducido a nuestra legislación por la Ley 1607 de 2012, y de cuya aplicación específica poco se sabe. A través de este régimen “se entenderá que la transferencia de activos ubicados en el país, producto de procesos de fusión o escisión, en los que intervengan como enajenantes y adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el territorio nacional constituye una enajenación para efectos tributarios”.

También, desde la Ley 1607/2012 se estableció que se tendrían como sociedades nacionales para efectos fiscales las sociedades y entidades extranjeras con SEA en Colombia, es decir, las sociedades y entidades extranjeras cuyas decisiones comerciales y de gestión se adopten en el país. A través de la Resolución 0018 del 27 de marzo de 2018, la Dian creó el Comité de fiscalización para la determinación de la SEA indicando para ello -una y otra vez- que la decisión sobre la existencia de esta situación es declarativa y no constitutiva. Esto implica la posibilidad de que la Dian pueda hacer una fiscalización retroactiva, practicando las correspondientes liquidaciones de aforo e imponer las sanciones por no declarar sobre los períodos pasados en los cuales la sociedad extranjera no presentó sus correspondientes declaraciones tributarias en Colombia. A esto debe sumársele, desafortunadamente, el hecho que el nuevo delito de defraudación fiscal tiene como uno de sus verbos rectores el “omitir declarar” cuando se esté obligado a ello. Dado que uno de los sujetos obligados a suministrar información de los beneficiarios finales son las sociedades o entidades extranjeras con SEA en Colombia, la fiscalización a estas entidades crecerá considerablemente.