La coexistencia de la PES con los CDI’s y TLC´s

La última reforma tributaria (Ley 2277/2022) introdujo en nuestro sistema impositivo un nuevo nexo o criterio de sujeción impositiva: la Presencia Económica Significativa (“PES”). Este nuevo nexo se inspiró en el Pilar 1 de la OCDE, sistema recomendado para atender los retos que trae la imposición de la economía digital (Acción 1). La PES es un mecanismo que permite gravar en Colombia los servicios digitales prestados desde el exterior (que cumplan con algunas condiciones) sin la presencia de un establecimiento permanente en el país.

La pregunta que surge, y que procurará resolverse en este artículo, es la siguiente: ¿Aplica la PES, como nexo impositivo, en el caso de los residentes fiscales de países que hacen parte de un convenio para evitar la doble imposición (CDI’s) o de un Tratado de Libre Comercio (TLC’s) suscrito por Colombia? La respuesta a esta pregunta es que no aplica, por cuanto los CDI’s y los TLC´s -por la teoría del monismo moderado adoptada por la Corte Constitucional en Sentencia C-400/1998- tienen una aplicación preferente, respecto de las normas tributarias internas que le sean contrarias.

Tres situaciones se derivan de esta postura:

Aplicación prevalente de la norma de beneficios empresariales y establecimientos permanentes: Los CDI´s suscritos por Colombia, al basarse en el Modelo OCDE, establecen que los beneficios empresariales serán gravados únicamente en el país de la residencia, salvo si se generan en el país de la fuente a través de un establecimiento permanente ubicado allí. Así pues, hasta tanto no entre en vigor, para Colombia, el Instrumento Multilateral (MLI) que tiene por objeto homologar todos los CDI´s en temas tales como la “Elusión artificiosa del estatus de establecimiento permanente (art. 12)”, deberá -en el marco de los CDI´s- dársele plena preferencia al tratamiento de los beneficios empresariales y no someterlos a la tributación del 3% sobre ingresos brutos ni a retención alguna en la fuente, pues es el país de la residencia el único facultado para gravarlos.

Aplicación de los métodos para eliminar la doble imposición: Los CDI’s poseen unas cláusulas que tienen por objeto establecer los métodos para eliminar la doble imposición. Para esto, usualmente se otorga -en un país- un descuento (a veces llamado “deducción”) de un monto igual al impuesto pagado en el otro país, bajo el entendido de que se trata de un impuesto cubierto por el tratado “o que sea idéntico o sustancialmente similar”. El caso complejo aquí es que, aunque se le llama impuesto a la renta, el impuesto que paga la sociedad extranjera (con PES) a Colombia es un impuesto del 3% sobre los ingresos brutos, razón por la cual, al pretender tomarse un descuento en el otro país por el impuesto pagado en Colombia, es probable que la autoridad competente de dicho país objete tal descuento por considerar que no se cumple con lo expuesto en el tratado.

Aplicación de normas sobre la prohibición de establecer barreras al comercio: Aparte de las típicas cláusulas de Trato Nacional, Nación más Favorecida y Acceso a los Mercados, los TLC contienen también cláusulas de Presencia Local donde se establece que “Ninguna Parte podrá exigir al proveedor de servicios de la otra parte (…) ser residente en su territorio, como condición para el suministro transfronterizo de un servicio” (Art. 11.5 TLC Colombia- USA). Aunque no de forma directa, el gravamen por PES equivale, en la práctica, a una condición para poder prestar este tipo de servicios.