¿La tan trajinada cláusula “sandbagging” es un pacto válido en Colombia?

Uno de los temas en fusiones y adquisiciones (M&A) que aún no se ha tratado con la suficiente importancia, tal vez por conveniencia, es determinar si la tan famosa cláusula de “sandbagging” en M&A es o no un pacto válido en Colombia. Cómo saben, la cláusula “sandbagging” es la cláusula por medio de la cual las partes acuerdan en un contrato de compraventa que el conocimiento sobre aspectos de la compañía objetivo y que tuvo o ha debido tener el comprador, no afectan su capacidad de presentar reclamaciones al vendedor por falsedades o inexactitudes en las declaraciones y garantías que haya otorgado este último.

El tema no es menor y ya ha sido tratado por algunos colegas en este mismo espacio, aunque con un ángulo diferente. Y es que en varias ocasiones algunos estudiantes me han buscado y me han manifestado que algo “huele” mal con dicho pacto bajo las reglas colombianas. ¿Acaso, han señalado, no se trata de darle vía libre al comprador para que actúe de mala fe, de forma desleal o abuse de sus derechos? ¿Es decir, es válido que el comprador conozca una potencial contingencia y se la guarde y aun así cierre la operación y pueda ser indemnizado por el vendedor? ¿Acaso no se está condonando el dolo futuro, me dicen con convicción algunos estudiantes? ¿Existe acaso, objeto ilícito por ir en contra de los deberes secundarios de conducta como el actuar con lealtad, me han mencionado otros varios estudiantes? ¿Acaso no estaríamos ante un evento similar al previsto en el artículo 2357 del Código Civil que establece que el que se expone a un daño imprudentemente se expone a la reducción de la indemnización? Todos estos son argumentos interesantes, sin lugar a duda.

Y es que independientemente de que este pacto ya haya sido refrendado por algunos laudos arbitrales, la pregunta ha empezado a surgir. Pues bien, tengo que decirles a dichos estudiantes y a algunos colegas que, aunque quisiéramos darle más drama a esta cuestión, es mucho más simple de lo que parece: una cláusula de “sandbagging” en Colombia es perfectamente válida. En mi opinión, no hay duda.

No otorgarle validez a dicho pacto es simplemente desconocer la génesis misma de uno de los objetivos principales del contrato de compraventa y de dicha cláusula, la cual es distribuir los riesgos de la compañía subyacente entre comprador y vendedor. Por lo tanto, es claro que el pacto no busca proteger el actuar de mala fe o desleal del comprador, como se ha malinterpretado, simplemente es un pacto por medio del cual las partes establecen de forma nítida que los riesgos de la compañía objetivo, sin importar el conocimiento que tenga el comprador, se le deberán achacar al vendedor según los términos previstos en el contrato. Está claro que en este caso prima el acuerdo de voluntades y no está contrariando una norma de orden público.

Lógicamente una cláusula donde se distribuyen responsabilidades es perfectamente válida en Colombia, como regla general. De eso no hay duda según, entre otros, el artículo 1616 del Código Civil. Y no hay duda de que una interpretación correcta de dicha cláusula, en realidad, es que la misma constituye este tipo de acuerdo, es decir un pacto sobre la distribución de los riesgos o responsabilidades del activo subyacente (aclarando incluso que el conocimiento del comprador no lo afecta). Interpretar lo contrario podría llevar al absurdo que incluso, una indemnidad especial prevista en estos contratos carezca de validez en nuestro ordenamiento.

Todo esto nos permite llegar a una conclusión un poco obvia: en realidad el conocimiento del comprador respecto de la compañía subyacente solo lo afectará cuando no exista pacto en contrario. Es decir, cuando el contrato guarde silencio sobre este punto. Sencillo.

Sobra decir que lógicamente doy por sentado que cuando me refiero a una cláusula de “sandbagging” me refiero a una bien estructurada y redactada, donde no se condone el dolo futuro, pero eso lo doy por hecho asumiendo que nuestros lectores harían este buen trabajo de redacción. Y también sobra decir (y esto es muy relevante) que dicha cláusula podría ser nula si se estructura para ser utilizada como un mecanismo desleal o de mala fe por el comprador, para poder obtener beneficios derivados de las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor de forma subrepticia o escondida. Obvio, no nos vayamos a ese extremo y ese actuar no lo podría refrendar la cláusula. Eso es sentido común. Pero esos eventos en operaciones de M&A son, en mi experiencia, la excepción a la regla.

Por último, quiero aclarar que defender esta tesis no es ser extremadamente “contractualista” como algunos abogados dicen o darle primacía al axioma del acuerdo de voluntades y que el “contrato es ley para las partes” sobre otros principios como el de buena fe, según lo alegan otros tantos. La conclusión simplemente se deriva de lo que en mi opinión es una interpretación correcta de lo que son y lo que buscan este tipo de contratos. Por eso, cojamos el toro por los cuernos, y no nos dejemos atemorizar con interpretaciones que se alejen de esta realidad. Y trabajemos bajo la primicia de que las cláusulas de “sandbagging” son pactos válidos en nuestro ordenamiento en operaciones de M&A. Punto.