¿Mitigación de daños en contratos de compraventa de acciones, son irrelevantes?

Me han preguntado varias veces en mis clases en la Universidad de los Andes que opino de incluir cláusulas en contratos de compraventa de acciones en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) cuyo tema ya esté regulado en nuestro ordenamiento. Mi respuesta siempre ha sido la misma: no me siento tranquilo incorporando este tipo de cláusulas. ¿Pero porque, me han insistido algunos estudiantes, si igual esa regla ya se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento? Da igual, se han indignado algunos alegando una falta de practicidad de mi parte. Pues lamento decirlo, pero justamente ahí radica el problema.

Un ejemplo que evidencia lo anterior es cuando se propone incluir una cláusula de mitigación de daños a cargo de la parte que tiene derecho a ser indemnizado en contratos de compraventa de acciones en operaciones de M&A. Y es que, aunque nuestro ordenamiento ha venido confirmando la aplicación de la regla de mitigación de daños a cargo del acreedor de una indemnidad, la verdad es que no me mata la idea de incluir una cláusula expresa (especialmente cuando soy asesor del comprador). Lo anterior, por las siguientes razones:

1. Nuestro ordenamiento ha reconocido una regla general consistente en que un acreedor afectado por un incumplimiento debe realizar esfuerzos para mitigar los daños que surjan de dicho incumplimiento. Dicha carga emana del deber secundario de conducta de la buena fe, cuyo origen se consagra entre otros en el artículo 871 del Código de Comercio. Este deber de mitigación se encuentra incluso consagrado expresamente para algunas otras materias en nuestro ordenamiento, por ejemplo, para asuntos de seguros (artículo 1074 del Código de Comercio). ¿Pero qué ocurre cuando el acreedor no cumple con esta obligación? Que seguramente dicho acreedor no podrá recuperar los daños correspondientes y se le reducirá proporcionalmente el monto de la indemnidad en la medida en que no haya cumplido con su carga.

2. En los casos de mitigación de daños, el deber que se espera del acreedor afectado será seguramente que actúe de manera diligente, oportunamente y tomando las medidas que sean razonables para mitigar el correspondiente daño. Es decir, en mi opinión, el rasero de dicho deber seguramente será aquel de diligencia ordinaria de un buen hombre de negocios y será analizado en cada caso en concreto.

3. Pero entonces ¿sí parece lógica una inclusión de este tipo de cláusulas en un contrato de compraventa de acciones o al menos irrelevante por cuanto ya está incorporada en nuestro sistema legal, porque puede ser riesgosa su inclusión, sobre todo para el comprador? Por una sencilla razón: porque la redacción de dicha cláusula puede que no refleje la regla prevista en nuestro ordenamiento colombiano de manera fiel. Es decir, un vendedor avispado quien seguramente tiene más potencial de terminar indemnizando a la otra parte en este tipo de contratos, podrá intentar ampliar el objeto del deber de mitigación para tratar de limitar el derecho de indemnidad del comprador.

4. Por ejemplo, el deber de mitigar daños no creo que implique necesariamente que el acreedor esté obligado a hacer absolutamente todo lo posible para menguar un daño sin ningún criterio, incluso si dichas acciones son irracionales o extremadamente onerosas. O por ejemplo, tampoco creo que un acreedor perderá absolutamente todo su derecho a ser indemnizado, si no cumple con su deber. O por ejemplo, no creo que dichas medidas impliquen necesariamente la obligación de iniciar litigios, desembolsar dinero o asumir riesgos que, de otra forma, no tendría que asumir el acreedor afectado de manera ordinaria o racionalmente, bajo los criterios de la buena fe.

5. Y es precisamente por todo lo anterior por lo que considero que el tema es complejo: porque la redacción de una cláusula de mitigación de riesgos pro-vendedora podría establecer algunas obligaciones que, de otra forma, no estaría obligado a cumplir el acreedor afectado. Y es justamente por esta razón por lo que no me gusta abrir esta discusión; por cuanto implicará, en no pocos casos, la negociación de una obligación que de otra forma ya se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento.

Por esto, y aunque entiendo que la inclusión de esta cláusula en un contrato de compraventa de acciones no será el fin del mundo, que es relativamente estándar (por ejemplo, en el 2023 más de la mitad de los contratos gringos incluyeron este tipo de cláusulas según los estudios del American Bar Association) y que los vendedores podrán tener sus razones para solicitarla, la verdad es que se me hace innecesaria cuando actúo como asesor de un comprador y en algunos casos podrá desenfocar las discusiones verdaderamente relevantes en estas operaciones.

Es decir, corresponde a una de esas cláusulas que, aunque no son cláusulas muy relevantes respecto de la “pepa” del acuerdo de negocio, si podría tener un impacto en el régimen de indemnidad y en el principio de la reparación integral. Por eso mi consejo: pensemos bien cuando los abogados de M&A intentamos regular contractualmente asuntos que de hecho ya estén regulados en nuestro ordenamiento.