La señal del Estado a inversionistas de infraestructura

El acuerdo, si se logra implementar, dará un resultado aceptable para los distintos grupos interesados en el proyecto: los trabajadores y proveedores recibirían el pago de lo que se les adeuda en el corto plazo, los financiadores del proyecto también tendrían cómo recuperar los créditos otorgados y los socios del proyecto a los que no se les demuestre responsabilidad no saldrían castigados injustamente. 

El acuerdo, sin embargo tiene un lunar difícil de manejar desde lo jurídico: no es completamente claro el argumento por el cual el socio culpable puede recuperar lo invertido, dado que existe una prohibición general de obtener beneficios o recuperar lo invertido por razón de una conducta ilícita. 

Aparte de que la solución sea ideal o no, el hecho es que ha sido una solución que manda una señal rápida y de certeza a favor de los financiadores, lo cual es clave para lograr los cierres financieros que faltan del programa de infraestructura vial de cuarta generación. 

Sin embargo, la batalla en Colombia por enviar la señal adecuada a los inversionistas y financiadores aún no se ha ganado. Por un lado, el acuerdo de la ANI sobre el proyecto de la Ruta del Sol se encuentra pendiente de revisión judicial, escenario en el cual la aprobación del acuerdo no está garantizada, dada la complejidad del problema jurídico y el riesgo de que los jueces opten por decisiones populistas que vayan más en línea con la sed de castigo de la opinión pública que con lo que corresponda en derecho. 

Por otro lado, aún si las autoridades judiciales aprueban el acuerdo de la ANI, va a ser difícil considerar el acuerdo como un precedente aplicable a todos los casos que se puedan presentar en el horizonte. En el caso particular de la Ruta del Sol, el acuerdo de terminación de mutuo acuerdo permitió evitar el espinoso tema de si lo que procedía era una declaratoria de nulidad o de caducidad del contrato de concesión, lo cual es relevante en la medida en que la decisión de la caducidad resultaría en la inhabilidad de los socios del concesionario para contratar con el Estado. Dicha decisión se evitó, en parte, dada la imposibilidad temporal que tenía la ANI de decretar la caducidad debido a una medida cautelar decretada por un tribunal de arbitramento que le había prohibido aplicar sanciones contractuales mientras se resolvía una disputa con el concesionario. 

Ante ese escenario incierto, los consejos prácticos para quienes van asociarse para el desarrollo de proyectos de infraestructura o para sus financiadores son los de reforzar los procesos de debida diligencia en temas de anticorrupción y la negociación de esquemas de salida de la inversión mediante la posibilidad de reemplazar o exigir el reemplazo del socio envuelto en hechos o escándalos de corrupción o la de permitirle al socio no culpable o financiador la terminación de su participación en el proyecto. 

Al margen de la validación del acuerdo, sería conveniente una modificación a las leyes aplicables para que quede claro que las consecuencias adversas del acto de corrupción no serán soportadas, directa o indirectamente, por los socios inocentes o financiadores, sino exclusivamente por los socios culpables.