En el afán que existe en algunas ocasiones por parte de los clientes de encontrar una solución o
alternativa para llevar a cabo su negocio, los abogados podemos caer en el error de estructurar
documentos que, al momento de pretender hacerlos válidos ante el administrador de la
sociedad, este lo desconozca y peor aún, que un juez declare que los mismos resultan siendo
nulos o ineficientes.
Esta oportunidad la quiero aprovechar para resaltar el ejercicio juicioso que se debe hacer antes
de estructurar un acuerdo de accionistas y determinar cuáles concesos de los accionistas se
pueden pactar en este y cuáles se deberían dejar determinados en los estatutos sociales.
La misma Superintendencia de Sociedades, (en adelante, “Supersociedades”) en el oficio 220-
053074 del 23 de mayo del 2013, ha sostenido la siguiente postura:
“Ahora bien, de las normas previstas en el Código de Comercio, se desprende que las reglas
de conducta social que regulan el funcionamiento de la sociedad, están contenidas en los estatutos a través de los cuales organizan los socios las normas que rigen el funcionamiento de la sociedad, cuya aplicación es de obligatorio cumplimiento tanto para los accionistas como para los administradores a quienes corresponde la ejecución de las operaciones sociales; por su parte, los acuerdos entre accionistas establecido en el mencionado artículo 70 de la ley 222 de 1995, no reemplazan los estatutos sociales, por lo que cualquier modificación a los mismos necesariamente implica una reforma estatutaria, la que deberá cumplirse con el quórum y la mayoría prevista en la ley o en los estatutos
para el efecto.
En el evento en que se trate de una sociedad por acciones simplificada, creada por virtud de la ley 1258 de 2008, en las que al tenor del artículo 24 transcrito, en el entendido que el acuerdo cumple las exigencias establecidas en el mismo artículo, podría abarcar aspectos como el derecho de preferencia en la negociación de acciones, siempre que las reglas pactadas en el acuerdo no sean contrarias a las establecidas en los estatutos”
Esta postura fue ratificada el año pasado por la Supersociedades mediante un derecho de
petición que se le presentó a esta entidad y recalcó lo manifestado previamente.
En conclusión, los estatutos son las reglas tanto para la sociedad como para el administrador de
esta, por lo tanto, si hay disposiciones que deben estar reguladas estatutariamente y de manera
paralela se celebra un acuerdo de contravenga las mismas, aun cuando el acuerdo de accionistas se haya depositado en las oficinas de la administración de la sociedad, el administrador cumpliendo con sus deberes de tal, debe darle prioridad a los estatutos. Esto quiere decir que, si por ejemplo en un acuerdo de accionistas, que haya sido incluso suscrito por todos los accionistas, se pactaron unas reglas diferentes del derecho de preferencia a las establecidas en los estatutos, el administrador no podría aplicar el acuerdo de accionistas y tendría que limitarse a aplicar los estatutos.
Esta postura la ha validado también el doctrinante Francisco Reyes Villamizar, en su libro de la Sociedad por Acciones Simplificadas, cuarta edición, página 254, cita (92), en donde establece
que “Así por ejemplo, si el acuerdo de accionistas prevé alguna restricción a la negociación de las
acciones que sea incompatible con el derecho de preferencia pactado estatutariamente, esta
última prerrogativa habrá de prevalecer”
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