El contagio del Covid-19 en M&A

La pandemia del Covid-19 ha afectado significativamente los mercados a nivel mundial lo cual nos ha obligado a reinventarnos y reflexionar sobre sus impactos. El Covid-19 no solo afecta a los principales mercados financieros y salud, sino al sector de las fusiones y adquisiciones. Este último, con ocasión a la pandemia ha registrado una caída de más de 30% en el número de transacciones efectuadas en la región según el último informe de Transactional Track Record.

Así como ha sucedido en los demás sectores , en el mundo de las fusiones y adquisiciones los abogados tendremos que reflexionar sobre los efectos legales y de negocio que sufrirán nuestros clientes y las implicaciones que surgirán durante el proceso de negociación y redacción de los documentos de las transacciones.

El primero de ellos es el efecto material adverso (EMA) toda vez que sería una de las principales excepciones por las cuales el comprador tiene el derecho a activar su mecanismo de salida. Es usual incluir eventos, cambios y/o circunstancias que de manera individual o conjunta podrían constituir un EMA pero que en la práctica legal es usual excluir tales como: cambios en los principios de contabilidad, desastres naturales, condiciones climáticas, políticas o condiciones sociales nacionales o internacionales , entre otros.

Sin embargo, discusiones que se habían dado por sentado, podrían ser sujetas a negociar exclusiones adicionales como pandemias, epidemias, brotes de enfermedades que afecten la salud pública y/o los mercados financieros. A su vez, el comprador podría válidamente proponer incluir cualquiera de los eventos anteriormente descritos (incluyendo un cambio en los mercados financieros, bancarios, divisas en cualquier mercado nacional o internacional) como un EMA si los mismos afectan de manera desproporcional a la sociedad y/o el giro ordinario del negocio. Al final, todo dependerá del nivel de certeza de cierre al que las partes tengan la intención de acordar.

Esta discusión sobre quién asumirá qué riesgo, se ve reflejada de manera transversal en la negociación de las futuras transacciones. Desde las actividades interinas de la sociedad entre firma y cierre como el aumento de restricciones (i.e. solicitar aceptación previa del comprador) y disminución de límites monetarios aplicables a ciertas actividades (i.e. otorgamiento de gravámenes y deuda); hasta la tendencia de incluir o limitar calificaciones a las declaraciones y garantías especialmente las relativas a los contratos materiales, condición financiera, y los asuntos laborales y contratistas independientes.

El tercer aspecto que con ocasión a los recientes sucesos podría generar sensibilidad, se relaciona con el régimen de indemnidad por cuanto podría surgir la discusión de incluir la pandemia como una indemnidad especial. Evento en el cual el monto equivalente a las pérdidas generadas por la pandemia se excluiría del régimen de responsabilidad. Paralelamente, los límites de responsabilidad podrían aumentarse en el evento de no excluir dichas pérdidas. Dependiendo de la certeza y la seguridad económica que se negocie, podría generar incluso discusiones relativas al aumento de las garantías (escrow) o la posibilidad de incluir un earnout dependiendo del Ebitda generado como parte del precio.

Finalmente, no sería raro incluir una cláusula similar a la “Cláusula Petro” mediante la cual la “Cláusula Covid” permita la terminación del contrato entre firma y cierre.