Entre la seguridad jurídica y la protección del mercado

El Código Civil establece que “se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción” y que ésta última es “un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos por no haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo”. El paso del tiempo sin ejercer una acción hace que esta prescriba y, por supuesto, se extinga.

La Superintendencia de Industria y Comercio bajo la lógica de la protección a la libre y leal competencia económica en beneficio de todos los que participen en el mercado, ha venido sosteniendo en sus decisiones jurisdiccionales que, cuando se debate si hay competencia desleal en un acto continuado, mientras este se mantenga no es posible iniciar el conteo del término prescriptivo.

Aunque ese razonamiento pueda tener sentido, porque pareciera que la norma sobre competencia desleal entiende el acto como de ejecución instantánea y no hace ninguna distinción respecto de conductas que se prolongan en el tiempo; lo cierto es que no deja de ser una interpretación que redunda en la inoperancia de la prescripción, como institución de seguridad jurídica que extingue derechos y acciones cuando no se ejercen en tiempo, aún si se trata de la protección de un interés general.

La tesis de la Superintendencia parece imponer de facto una suspensión a la prescripción mientras el acto se mantenga, contraviniendo la regla general según la cual la prescripción solo se suspende respecto de incapaces y de quienes se encuentren en imposibilidad absoluta de ejercer su derecho. ¿Acaso tres años no son suficientes para saber si un acto es o no desleal, más cuando se sigue ejecutando? ¿dos años no son suficientes para conocer a la persona que realiza el acto cuando es continuado? ¿se suspende la prescripción o un acto continuado es imprescriptible?

La renuncia a la prescripción y la necesidad de ser alegada por quien la quiera aprovechar, refuerzan que la loable interpretación de la Superintendencia está coja. Para el Tribunal Superior de Bogotá, los tres años cuentan independientemente de la continuidad o no del acto desde que se realizó y para la Corte Suprema de Justicia “el plazo prescriptivo está atado a un criterio subjetivo (el conocimiento del sujeto pasivo del comportamiento desleal, respecto de “la persona que realizó el acto”), y a otro objetivo (la materialización del ilícito concurrencial), debiéndose optar por el que se consolide primero, de modo análogo a lo que ocurre con las acciones derivadas del contrato de seguro” (Sentencia SC3907-2011-00181 de septiembre 8 de 2021). En conclusión, tanto la segunda instancia como la Corte de cierre sostienen que la inacción del demandante, por el término legal de 2 o 3 años, sí tiene consecuencias, independientemente de si es un acto continuado o no.

El asunto no es pacífico. Están en juego la seguridad jurídica de la prescripción y la protección que le corresponde a la Superintendencia de la leal y libre competencia. Tal vez sea un tema probatorio complejo: la prueba de la conducta desleal, el momento preciso en que se realizó y si es continuo, el momento que el actor tuvo conocimiento de aquel. Cobrando una relevancia determinante para el cómputo del término de prescripción el momento en que se tuvo conocimiento de la conducta por quien la alega o, inclusive su imposibilidad de ejercer las acciones en tiempo. El debate sigue abierto.