Acero y aluminio en OMC: ¿menoscabo sin violación?

Luego de algunos meses de aplicados los aranceles al acero y aluminio por parte de EE.UU., continúa el debate internacional sobre cómo atajar dicha medida. El debate, sin embargo, ha ido evolucionando de pasar de la discusión sobre la legalidad/ilegalidad de dicha medida frente la regulación internacional de la OMC, a la discusión sobre cómo enfrentar esta medida bajo el mecanismo de solución de diferencias de dicha Organización. Para entender mejor la discusión actual del tema, a continuación presento una alternativa que ofrece la OMC y que hoy se está presentando como el centro del debate.

La regulación de la OMC, en particular los artículos 23 y 26.2 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), establece que un Miembro podrá recurrir al mecanismo de solución de diferencias para reclamar en contra de las medidas adoptadas por otro Miembro, en las siguientes situaciones: (i) cuando la medida presuntamente viola una de las obligaciones de los Acuerdos de la OMC (la situación más común); (ii) cuando sin que exista una violación directa a una disposición de los Acuerdos de la OMC, la medida anule o menoscabe las ventajas resultantes de los acuerdos; y (iii) cuando una ‘situación diferente’ comprometa el cumplimiento de uno de los objetivos de los Acuerdos de la OMC. En este caso, nos centraremos en el punto (ii).

Como se mencionó, en el debate actual (por ahora académico), se ha despertado el interés por el segundo punto indicado, que ha sido muy poco aplicado. El profesor de la Universidad de Queens (Canadá), Nicolas Lamp, ha resaltado que esta alternativa podría ser la menos perjudicial para el desarrollo de la OMC y que podría ser la que genere mejores resultados para los afectados por esta medida.

En concreto, el punto (ii) anterior hace referencia a una situación muy particular: cuando el país demandante reclama que una determinada medida, adoptada por otro país, anula o menoscaba sus beneficios o ventajas resultantes de los Acuerdos de la OMC, sin que esta viole una de las disposiciones específicas de estos. Es decir, cuando sin que necesariamente exista una violación de la regulación internacional, la medida en todo caso genere un perjuicio económico para el demandante que iría en contravía del balance comercial que resultó de las negociaciones de los Acuerdos de la OMC. La alternativa propuesta, por lo tanto, consiste en que el Miembro afectado reclame exclusivamente bajo esta situación de menoscabo de beneficios sin violación.

De aplicarse esta alternativa, la discusión en el litigio se centraría en si efectivamente los aranceles al acero y aluminio impuestos por EE.UU. generan un menoscabo a los beneficios del demandante, independientemente de que la medida sea legal o ilegal frente a disposiciones específicas de la OMC. Así, probado el menoscabo, el análisis recaería sobre su monto y la posibilidad de determinar la compensación correspondiente. De esta manera, se evitaría una discusión - de mucha polarización en la OMC - sobre si dichos aranceles están justificados por la excepción de seguridad nacional del Gatt (Artículo XXI).

Aunque la coyuntura actual ha generado todo tipo de discusión sobre la legalidad o ilegalidad de la medida adoptada por EE.UU., concuerdo con el Profesor Lamp que esta alternativa, que hoy coge fuerza en el debate internacional, es tal vez la de menores externalidades negativas, tanto para el mecanismo de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio, como para el futuro de la Organización misma.