Inseguridad por fragmentación de regímenes

La inversión extranjera goza de protección a nivel internacional mediante acuerdos entre Estados, comúnmente denominados Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) - incluidos tanto los acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (Appri) como los capítulos de inversión de los TLC. Estos acuerdos buscan crear un clima de inversión favorable para la atracción de inversiones extranjeras, por medio del compromiso de los Estados contratantes de respetar garantías de tratamiento que, en su mayoría, provienen del derecho internacional público; tales como la regulación de la expropiación, el trato justo y equitativo, la no discriminación, entre otros. Asimismo, en la mayoría de casos, de existir algún incumplimiento, el inversionista extranjero presuntamente afectado tendría la potestad de demandar directamente al Estado receptor de la inversión ante un tribunal de arbitraje internacional por la violación del AII particular.

Además de lo anterior, la regulación bajo algunos acuerdos y disposiciones de la OMC también afecta a la inversión extranjera, aunque de manera indirecta. Por ejemplo, una posible vulneración de la regulación bajo el acuerdo de propiedad intelectual (Adpic) puede afectar a la inversión extranjera, entendida en este caso como el derecho de propiedad intelectual, bien sea en la forma de una marca, una patente, u otra. Por otro lado, teniendo en cuenta que cerca del 50% del comercio de servicios se presta bajo el modo de presencia comercial - en su mayoría reconocida como inversión extranjera - la vulneración del acuerdo general de comercio de servicios (Agcs) podría afectar a una inversión establecida en una determinada jurisdicción. No obstante, en el caso de la OMC, el inversionista no podría acudir directamente al mecanismo de solución de diferencias, pues este derecho solo recae sobre los Miembros de la organización (Estados y algunos territorios aduaneros).

La consecuencia natural de tener dos marcos regulatorios, ambos teniendo posibles efectos sobre la inversión extranjera y cada uno con un mecanismo de solución de diferencias, es que una sola medida adoptada por un Estado podría ser sujeta de reclamos bajo el mecanismo de la OMC, así como simultáneamente bajo el mecanismo establecido en un AII. Recientemente vimos esta situación en el caso de las medidas adoptadas por Australia para regular el etiquetado de las cajetillas de cigarrillos. En este caso Australia fue demandada ante la OMC por violaciones del acuerdo de propiedad intelectual, del Gatt y del acuerdo de obstáculos técnicos al comercio, así como por un inversionista extranjero bajo el mecanismo de arbitraje internacional de inversión por la violación de un AII.

En general, por tratarse de regímenes independientes, las decisiones proferidas bajo cada mecanismo pueden ser contrarias. Por esto, a pesar de tratar asuntos altamente relacionados, la fragmentación de estos regímenes a nivel internacional está generando mayor inseguridad jurídica para los Estados al momento de revisar la compatibilidad de una política pública frente a sus compromisos internacionales.

Para el Gobierno es importante ser consciente de esta fragmentación de regímenes internacionales, tanto para analizar sus cambios normativos a la luz de potenciales controversias en los dos ámbitos, como para ser partícipe de las propuestas internacionales que buscan dar solución a esta problemática.