Sobre la legalidad de los aranceles al acero y aluminio

En las últimas semanas ha habido una discusión entre algunos sectores económicos, en relación con el posible actuar del Estado colombiano frente a los aranceles al acero y aluminio impuestos por EE.UU. (‘los A&A’). En particular, se ha abierto una discusión sobre la relación del TLC entre EE.UU. y Colombia (el ‘TLC’), la regulación de la OMC y las normas internas de EE.UU. - especialmente la Sección 232 del Trade Expansion Act de 1962 (‘Sección 232’). Ofrezco algunos comentarios.

Los A&A fueron impuestos en aplicación de la autoridad del Presidente Trump derivada de la Sección 232. Dado que esta es una norma interna de EE.UU., no puede asumirse la legalidad de dicha medida comercial frente a la regulación internacional, v.gr. la OMC o el TLC.

Con lo anterior en mente, podemos incluso identificar algunas obligaciones internacionales que estarían siendo vulneradas por EE.UU.. Por ejemplo, los aranceles establecidos son superiores al arancel consolidado de EE.UU. en la OMC, generando una violación del artículo II del Gatt; la exclusión de algunos países de esta medida podría estar vulnerando el principio de nación más favorecida bajo el artículo I del Gatt. Por otro lado, algunos países como la Unión Europea, China e India, han considerado que los A&A realmente se tratan de una salvaguardia, aduciendo así una violación al Acuerdo de Salvaguardias de la OMC.

Igualmente, el incremento de estos aranceles podría estar violando el TLC, en especial el artículo 2.3.1, mediante el cual ambos países se comprometieron a no incrementar los aranceles existentes sobre bienes originarios del otro país.
Para defenderse de las demandas ante la OMC, EE.UU. aducirá que su medida se enmarca dentro del artículo XXI del GATT, el cual permitiría adoptar medidas contrarias al mismo GATT, siempre y cuando estas sean necesarias para proteger la seguridad nacional. En resumen, la posición de EE.UU. será la de interpretar que el concepto de ‘seguridad nacional’ debe ser autodeterminado por cada Estado (dándole un alcance extenso y relativamente arbitrario a la disposición), mientras que la posición contraria será la de exigir una defensa fundamentada por parte de EE.UU., obligando la argumentación sobre aspectos como la ‘necesidad’ de la medida y que el concepto de ‘seguridad nacional’ se enmarque dentro de las situaciones descritas en el mismo artículo. Desde un punto de vista legal, se esperaría que el artículo XXI del Gatt tenga un alcance limitado y sea interpretado de manera estrecha, obedeciendo a su naturaleza de ‘excepción legal’.

Igualmente, es importante recalcar que la excepción antes descrita no tiene aplicación directa al TLC, por tratarse de tratados independientes. No obstante, el artículo 22.2 del TLC contiene una excepción similar a la descrita - excepción por seguridad esencial; esta excepción compartiría las consideraciones antes expuestas frente a la excepción bajo el marco de la OMC.

Por último, cabe mencionar que una vía estrictamente legal para atajar estos aranceles bajo el TLC, es demandar a EE.UU. bajo el mecanismo de solución de diferencias del mismo TLC - capítulo 21. Sin embargo, un obstáculo práctico que imposibilita esta opción, es que las reglas de procedimiento que serían aplicables para este mecanismo no han sido adoptadas aun.

Para la toma responsable de las decisiones correspondientes, este panorama legal deberá ser balanceado con consideraciones de diplomacia comercial, de relaciones internacionales y de los intereses económicos del país.