Tendencias en el arbitraje inversionista-Estado

A raíz de esta crisis de legitimidad, los AII recientes, e incluso la legislación nacional de varios países, han sufrido algunos cambios con el fin de acercarse a una solución a estas críticas. Este es el caso, por ejemplo, del Ceta (Acuerdo entre Canadá y la UE), el nuevo modelo de AII de la India y el proyecto de Ley de Sudáfrica para la promoción y protección de inversión (Bill B18/2015).

En el caso del Ceta, el mecanismo de solución de diferencias para la protección de inversión se aleja del arbitraje i-E tradicional, en relación con el foro en el que se desarrollaría la disputa. Bajo este tratado, las reclamaciones de un inversionista deben ser interpuestas ante un tribunal permanente constituido por cinco nacionales de Canadá, cinco nacionales de países miembros de la UE y cinco nacionales de terceros países. Los miembros del tribunal desarrollarían esta actividad por cinco años prorrogables y actuarían en grupos de tres miembros para cada controversia de inversión. Aunque las disputas todavía podrían ser administradas por el Ciadi, la creación de este tribunal para el Ceta, así como la creación de un tribunal de apelación, buscan garantizar interpretaciones de mayor homogeneidad, mayor seguridad jurídica y menos críticas en razón a conflictos de interés de los árbitros y su manera de ser elegidos.

Por otro lado, el nuevo modelo de AII de la India, ataca de manera clara las preocupaciones sobre la prelación del interés privado de una inversión sobre el interés nacional en la adopción de políticas públicas (aunque legítimas, no siempre compartidas en la comunidad internacional). El nuevo modelo de AII, establece un artículo de excepciones generales, buscando una mejor ponderación de la protección de valores sociales frente al cumplimiento de las obligaciones bajo el AII en el desarrollo de una disputa. En el artículo 16 de su modelo, busca excepcionar potenciales violaciones al tratado (ej. expropiación, trato injusto, etc.), en razón a la protección de un principio de interés social como lo es la moral pública, la salud pública, la conservación del medio ambiente, asegurar la estabilidad del sistema financiero, entre otros.

Asimismo, aunque será importante analizar su aplicación, el Bill 18/2015 de Sudáfrica, parece dirigir la solución de controversias i-E a través de la mediación, y da a entender que la República de Sudáfrica puede consentir al arbitraje internacional en relación con las inversiones extranjeras, en la medida en que se desarrolle el arbitraje entre el Estado surafricano y el Estado de origen del inversionista.

Estos cambios a través de diversos instrumentos legales son apenas una muestra de las tendencias en el arbitraje i-E. Hoy, ya se están gestando discusiones incluso sobre la posibilidad de crear un mecanismo único multilateral, similar al tribunal propuesto por el Ceta, que pueda dirimir las múltiples disputas de inversión.