La estructura típica de Project finance se construye alrededor de una compañía de proyecto, un vehículo de propósito especial (o SPV por sus siglas en inglés) constituido por los promotores del proyecto (los inversionistas de capital).
La compañía de proyecto tiene como objetivo único el desarrollo del proyecto, y sus activos principales usualmente comprenden los derechos contractuales, permisos y licencias necesarias para su ejecución. Se trata de compañías que terminan siendo altamente apalancadas y que desarrollan el proyecto a través de varios contratistas y subcontratistas.
Así, la compañía de proyecto está en el medio de los financiadores, quienes aportan la mayor parte de los recursos del proyecto, y los proveedores, constructores, operadores y demás contratistas que ejecutan en últimas el proyecto.
Los financiadores tienen una relación contractual directa con el SPV que es su deudor, pero por su participación mayoritaria en el proyecto e interés primordial en su culminación (fuente de pago de la deuda), los financiadores suelen buscar una relación más directa con aquellos contratistas y subcontratistas de los que depende la terminación del proyecto, lo anterior se logra mediante acuerdos directos.
¿Qué es un acuerdo directo?
Es un contrato tripartito entre (i) la compañía de proyecto, (ii) los financiadores, actuando usualmente a través de un agente de garantías, y (iii) la contraparte del contrato relevante que haya celebrado la compañía de proyecto.
¿Cuándo se requiere de un acuerdo directo?
Si bien los financiadores cuentan con un amplio paquete de garantías como colateral de su deuda, que cubre virtualmente todos los activos de la compañía de proyecto, puede que ello no sea suficiente en la medida que, aún tomando posesión del proyecto, este no pueda ejecutarse por la ausencia de un contrato relevante (o documento material del proyecto).
Bajo una estructura óptima los financiadores requerirán un acuerdo directo sobre los siguientes contratos comerciales del proyecto: (i) cualquier contrato generador de flujos o celebrado con los offtakers del proyecto, (ii) cualquier contrato clave celebrado con proveedores de equipos o combustibles para el proyecto, (iii) cualquier contrato de construcción material, incluyendo en particular cualquier contrato EPC, (iv) cualquier contrato clave de operación y mantenimiento y (v) cualquier otro contrato comercial de fundamental importancia para el proyecto.
¿Cuál es la lógica de los acuerdos directos?
Los financiadores buscan construir un paquete de garantías que les permita tomar control del proyecto (o asignárselo a un tercero) en caso de que la compañía de proyecto incumpla sus obligaciones bajo los documentos de la financiación. Los acuerdos directos buscan mantener la estructura contractual del proyecto cuando se ejecuten garantías o tomen remedios por parte de los financiadores.
Dado que la relación contractual de los financiadores es con el SPV, en principio estos no tienen un privity of contract con los contratistas y subcontratistas de este último. En otros términos, la aplicación del principio de relatividad de los contratos, según el cual los efectos de un negocio jurídico no se irradian a quienes no fueron parte en el mismo, lleva a que los financiadores queden desprotegidos frente a la terminación de un documento material del proyecto.
Para mantener este control, los acuerdos directos incluyen dos mecanismos fundamentales: (i) evitan que el contrato comercial se termine de manera abrupta por el ejercicio de remedios de los financiadores, y (ii) instrumentalizan la toma de control por parte de los financiadores, usualmente mediante la cesión condicionada de la posición contractual del SPV en el contrato comercial.
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