La obligación de registrar situaciones de control o de grupo empresarial (por ejemplo, en el contexto de operaciones de M&A) tiene que cumplirse con cuidado en vista de la normatividad vigente.
¿Qué situaciones deben registrarse?
Los Artículos 260 y 261 del Código de Comercio establecen, que una situación de control existe cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra persona, denominada “matriz” (o matrices); y ciertos supuestos que hacen presumir la existencia de una situación de control de una entidad sobre otra (p.ej., mayoría de participación en el capital, posibilidad de emitir votos constitutivos de mayoría en órganos de gobierno, influencia dominante sobre órganos de gobierno).
Además, el Artículo 28 de la Ley 222 de 1995 señala que cuando la subordinación se acompaña de unidad de propósito y dirección, es decir, cuando las entidades persiguen un objetivo definido por la matriz, se configura un grupo empresarial.
Ante cualquiera de estas dos situaciones, la matriz tiene la obligación de inscribirla ante el Registro Mercantil, en los términos del Artículo 30 de la Ley 222.
¿Dónde está el riesgo?
Suele creerse que para evitar que la Superintendencia de Sociedades declare estas situaciones, e imponga las sanciones correspondientes, es suficiente con que la entidad que detenta el control directo sobre la subordinada registre tal situación. Sin embargo, en ciertos casos es usual que la entidad con control directo sea un vehículo (SPV) constituido solo para efectos de implementar la adquisición de la subordinada, y no la controlante real.
En nuestra experiencia reciente, la autoridad está comenzando a prestar especial atención a la posibilidad de que la matriz sea una entidad diferente a la controlante directa (inscrita), que estaría ejerciendo el control sobre la subordinada por medio de control indirecto, es decir, por intermedio de otra u otras entidades.
Para evitar inconvenientes con las autoridades es clave definir la identidad de la verdadera sociedad matriz o controlante, por medio de un análisis cuidadoso, ya que muchos elementos aparentemente inocuos tales como promocionarse como parte de un “grupo” de compañías, tener comunicaciones que reconozcan la situación, o guardar similitudes en objetos sociales u órganos de administración de las compañías involucradas, podrían ser indicios en contra de la matriz ante una investigación.
¿Qué sanciones puede imponer la Supersociedades?
Cada infracción a estas normas puede dar lugar a sanciones de hasta 200 Smlmv, según lo indicado en el Artículo 86(3) de la Ley 222, por lo que infracciones sucesivas podrían acarrear sanciones que podrían rondar los miles de millones de pesos.
En nuestro concepto hay asuntos que no están claros en la ley actualmente, como ¿cuál es el mecanismo de cobro de sanciones impuestas a matrices no domiciliadas en Colombia? ¿hasta dónde se debe llegar “aguas arriba” en el diagrama corporativo para definir la verdadera controlante? Lo anterior, teniendo en cuenta que la norma de control del estatuto mercantil no cuenta con la misma rigurosidad prevista en el concepto de beneficiario real bajo las normas del mercado de valores. Estos y otros asuntos deberán ser desarrollados con criterio y rigor por las autoridades y con especial atención al principio de aplicación territorial de la ley colombiana.
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