Declaración de retención sin pago: ambigüedad jurídica

Con el fin de hacer más gravoso el incumplimiento del pago de retenciones para disminuir la cartera morosa de la DIAN y eliminar para la Administración el engorroso proceso declarativo de invalidez a la declaración de retención, la Ley 1430 de 2010 adicionó el artículo 580-1 al E.T; dicha disposición consagró como regla general que las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago total se consideran ineficaces, esto es, que por ministerio de la Ley las declaraciones no producen efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare, lo cual equivale a equiparar para efectos jurídicos la actuación de un declarante de retención sin pago total con la de otro que ni siquiera presentó su declaración de retención.

Pues bien, la Ley de Financiamiento introdujo una modificación al artículo 580-1 del E.T., en virtud de la cual las declaraciones de retención en la fuente consideradas ineficaces para el contribuyente constituyen un documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible para la DIAN que podrá ser utilizado en los procesos de cobro coactivo.

Conforme con lo anterior, a partir de la citada Ley las declaraciones de retención sin pago total tienen una doble naturaleza jurídica: para el contribuyente son declaraciones ineficaces o inexistentes y para la administración tributaria son títulos ejecutivos que puede ser utilizados para procesos de cobro coactivo, por los valores efectivamente incluidos en la declaración.

En nuestro criterio esta dualidad admite dos reproches, primero, desde el punto de vista constitucional es altamente cuestionable que una misma declaración tenga dos naturalezas jurídicas diametralmente opuestas (Inexistencia y existencia). A nuestro juicio, esa ambigüedad puede eventualmente violar principios constitucionales como la igualdad, la equidad, la justicia y la seguridad jurídica en materia tributaria.

Segundo, también resulta cuestionable que esta medida desestimula el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias al hacer más gravosa la presentación espontánea de la declaración de retención en comparación con el cobro coactivo de la obligación con la intervención de la Administración de Impuestos. En efecto, si la finalidad era darle mayores facultades a la Administración para ser más eficaces en el cobro coactivo de las obligaciones tributarias, en la práctica el resultado va a ser contrario a lo esperado, puesto que por la vía del cobro coactivo la Administración solamente podrá cobrar la retención y los respectivos intereses, sin poder exigir el pago de la sanción por extemporaneidad, mientras que por la vía de la ineficacia el agente retenedor al presentar voluntariamente las declaraciones debe liquidar además de las retenciones y los intereses de mora, la sanción por extemporaneidad.

En conclusión, la medida adoptada en la práctica se convierte en una norma con efecto adverso para la DIAN, porque para el contribuyente sale más económico que la Administración adelante los procesos de cobro que presentar voluntariamente sus declaraciones con pago, aun ponderando mayores intereses moratorios. Por último, para la DIAN la aplicación de la opción penal como alternativa de cobro sería muy cuestionable porque existe ausencia de dolo cuando se consignan parcialmente las sumas retenidas y por ficción normativa se asimila a un incumplimiento total y en todo caso no ha vencido el término para hacer efectivo el cobro de la obligación por vía administrativa.